CSDJ - F05001110200020140227801ADJUNTA20141212122221-2014

Consejo Superior de la Judicatura

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Título: CSDJ - F05001110200020140227801ADJUNTA20141212122221-2014
Autor: Consejo Superior de la Judicatura
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Disciplinario
Año: 2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 11 de diciembre de 2014 Aprobado según Acta No. 101 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 050011102000201402278 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil - Universidad de la Sabana.

Accionante: María del Carmen Londoño Arcila Primera Instancia: Ampara los derechos fundamentales deprecados por la accionante.

Decisión: Revoca parcialmente ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 12 de noviembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, petición, trabajo, acceso a cargos públicos y libertad de profesión, solicitado por la señora MARÍA DEL CARMEN LONDOÑO ARCILA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILUNIVERSIDAD DE LA SABANA.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Son los referidos por la señora MARÍA DEL CARMEN LONDOÑO ARCILA, en el libelo introductorio, de los cuales el A quo hizo el siguiente extracto: 1M.P. Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez en Sala Dual con el Magistrado Martín Leonardo Suárez Varón.

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 0500111020002014002278 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “1. La señora María del Carmen Londoño Arcila se presentó al concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de directivos docentes y docentes

de preescolar, básica, media y orientadores, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a la población mayoritaria en el Municipio de Medellín.

2. Se postuló para el cargo de DOCENTE AULA, nivel/ciclo/área: Lengua Castellana, el 28 de julio de 2013 presentó prueba de aptitudes competencias básicas y psicotécnicas, las cuales aprobó respectivamente.

3. El 15 de septiembre de 2014, la Universidad de la Sabana, entidad encargada del proceso de verificación de requisitos mínimos, publicó los resultados de esta etapa en la página web, informando su no admisión "No cumple porque fecha del título aportado es posterior al 21 de junio de 2013".

4. Es egresada titulada del programa de Licenciatura en Idiomas InglésEspañol de la Universidad Pontificia Bolivariana en diciembre del 2000.

5. Interpuso dentro del término establecido los recursos pertinentes contra la decisión de no admitirla, sin que fuera resuelto por la Universidad de la Sabana.”

(Sic a lo transcrito) (Fl. 44 c.o.) Pretensión. Con base en los hechos descritos, la accionante solicitó: “1. Amparar mi derecho fundamental de petición ordenando a la entidad me sea dada una respuesta clara y concreta y de fondo sobre la petición que impetrara el 2 de octubre del 2014 y que fuera radicada en esa entidad el 6 de octubre del presente año, avalado con sus respectivos soportes.

2. Que de acuerdo a la respuesta ofrecida por la entidad accionada y dada su viabilidad se me reintegre al proceso normal del concurso docente y pueda presentar la entrevista amparando mis derechos fundamentales: a) al debido

proceso art. 29; b) a la libertad de profesión art. 40; c) al trabajo art. 25; d) al acceso a cargos públicos y a la igualdad art. 13, que considero me han sido

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vulnerados, ya que por errores administrativos me están imponiendo una carga la cual no estoy obligada a soportar, toda vez que soy madre cabeza de familia y está en juego mi estabilidad laboral y la de mi familia.” (Sic a lo transcrito) (Fl. 3 c.o.) Pruebas. Anexó como pruebas: • Copia de la cédula de ciudadanía (folio 6 c.o.). • Copia Hoja de Vida (folios 7 al 11 c.o.) • Copia acta de grado (folio 15 c.o.) • Copia derecho de petición enviado a la Comisión Nacional del Servicio Civil (folio 17 c.o.) ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 29 de octubre de 20142, el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, doctor Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez, asumió el conocimiento de la acción de tutela admitiéndola para el trámite; dispuso notificar a las accionadas – COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - UNIVERSIDAD DE LA SABANA a quienes concedió el término de dos días para pronunciarse acerca de los hechos constitutivos 2 Folios 22 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de la misma. Tuvo como elementos probatorios los documentos aportados por la accionante. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL En oficio 2014ER31713 del 4 de noviembre de 2014, el asesor jurídico de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, deprecó la improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos conforme al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a más de tratarse de actos generales, impersonales y abstractos como los de concurso, no concurría el mecanismo constitucional, en tratándose de dejar sin

efectos la Convocatoria para Docentes y Directivos Docentes, Población Mayoritaria y Afrocolombiana, así como los proferidos en virtud de aquellos. Aunado a lo expuesto, dijo que la Corte Constitucional ha sido enfática en determinar el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, concepto decantado en la Sentencia T-106 de 1993, a saber: “EI sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”. Con fundamento en lo anterior, se evidenciaba que la acción de tutela instaurada era improcedente, ya que desconocía la posición del máximo órgano constitucional, pues contaba en el ordenamiento jurídico con otros mecanismos jurídicos para defenderse frente a cualquier amenaza a una posible vulneración de sus derechos fundamentales – la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, establecidos como un

medio de control a la gestión que desarrolla la administración en la Ley 1437 de 2011 - Código Administrativo y de la Contencioso Administrativo, tal cual se dejaba sentado en la Sentencia T747 de 2008, menos cuando no había un riesgo inminente, pues debía de recordarse como la ocurrencia del perjuicio irremediable, debía estar debidamente acreditado y ser valorado por el Juez de Tutela con el fin de determinar los elemento de necesidad, inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama en cada caso concreto; entonces, no por el simple hecho que el actor de manera tangencial enunciara una supuesta vulneración o

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA amenaza de un derecho constitucional fundamental, se justifica de manera automática la procedencia de la solicitud de amparo, puesto que de aceptarse se estaría desnaturalizando el mecanismo constitucional de tutela. En cuanto al concurso en sí y motivo de la acción de tutela precisó que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, había proferido los Acuerdos de concurso Docente y Directivos Docentes, por los cuales se convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de Directivos Docentes y Docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales, ubicados en la entidad territorial certificada en educación. Así para tener más claridad de las fases desarrolladas dentro del concurso abierto de méritos para la selección de los aspirantes, la estructura del proceso se dispuso en el artículo 40 del Acuerdo Nº 224 del 02 de octubre de 2012 que regulaba la Convocatoria Nº180 de 2012Municipio de Medellín. Entonces, una vez aplicada y publicados los resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y la psicotécnica se llevó a cabo la recepción de documentos a hacer valer en la verificación de requisitos mínimos y la valoración de antecedentes por parte de los aspirantes, documentos que debían

contener los requisitos contemplados en la normatividad regente de los procesos de selección y en especial en el acuerdo de convocatoria que era ley para las partes.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

Precisó que la aquí accionante se inscribió al cargo de DOCENTES DE AULA POR NIVEL, CICLO O AREA DE CONOCIMIENTO – HUMANIDADES Y LENGUA CASTELLANA en la Convocatoria Nº 180 de 2012 de la Entidad Territorial del Municipio de Medellín, regulado mediante el Acuerdo Nº 0224 de 2 de octubre de 2012 para población Mayoritaria ubicadas en las entidades territoriales certificadas en educación. Modificada mediante acuerdo 349 del 22 de abril de 2013.

Adujo que: “una vez hecha la verificación de los documentos aportados se evidencia que el aspirante aporto diploma expedido por la Universidad Pontificia Bolivariana que la acredita como Licenciado en idiomas en (Español – Inglés) y dicha información académica no es afín con las funciones del empleo del área Humanidades – Lengua Castellana. Las carreras profesionales aceptadas para esta convocatoria son: Lenguas Modernas, Literatura, Filología y Letras, Comunicación Social. Para el caso de las licenciaturas se aceptan: Licenciatura en Educación Básica con énfasis en Humanidades y Lengua Castellana, Etnoeducación con énfasis en comunicación y lingüística, Etnoeducación con énfasis en Lengua Castellana y Bilingüismo, en español, lingüística y literatura, filología o lenguas modernas. Lengua castellana, enseñanza de la lengua, filosofía y letras.

Motivo por el cual y actuando en virtud de lo estipulado en los Acuerdos de la convocatoria de Docentes y Directivos Docentes, consideramos que la

Licenciatura en Idiomas (Español – Inglés) de la Universidad Pontificia Bolivariana no puede ser considerada dentro de aquellas listas de forma taxativa como requisito mínimo para ocupar una plaza como docente en el área de Humanidades – Lengua Castellana.”

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Resaltó que la accionante no cumplía con los requisitos del empleo, porque el título de Licenciada en Idiomas (Español - Inglés) no se encontraba dentro de los expresados en el Acuerdo, los cuales son taxativos y expresamente establecidos al momento de la publicación de la oferta pública de empleados de carrera - OPEC; por consiguiente, no pueden ser reemplazados por otro documento que allegue la concursante lo cual da lugar a la exclusión del concurso público. (Folios 33 a 42). UNIVERSIDAD DE LA SABANA No se pronunció dentro del término legal respecto de los hechos invocados por la accionante como vulneradores de sus derechos fundamentales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante fallo del 12 de noviembre de 20143, resolvió TUTELAR los derechos constitucionales a la igualdad, debido proceso, petición, trabajo, acceso a cargos públicos y libertad de profesión, invocados por la señora MARÍA DEL CARMEN LONDOÑO ARCILA y ordenó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - UNIVERSIDAD DE LA SABANA, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de ese proveído, expidiera los actos administrativos 3 Folios 44-49 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA correspondientes para admitir el diploma presentado por la accionante en el cargo concursado, so pena de incurrir en desacato. La Sala A quo fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: “Llama la atención de la Sala que el motivo por el cual fue excluida de continuar en la convocatoria fue porque el título aportado es posterior al 21 de junio de 2013 (f. 14), lo cual se evidencia claramente es un error de la Universidad de la

Sabana, ya que una vez verificado el acta de grado se observa que la accionante se graduó el 15 de Diciembre de 2000 según acta 203 (f.42). Está probado que la accionante cuando se inscribió en el concurso de méritos para proveer cargos de directivos docentes y docentes de preescolar, básica, media y orientadores, tenía la calidad de Licenciada en Idiomas (EspañolInglés) desde el 2000. No obstante el rechazo para la accionante de continuar en el concurso se debió a que el titulo fue posterior al 21 de junio de 2013, pero al contestar esta tutela la Comisión Nacional del Servicio Civil aduce que la Licenciatura que tiene la accionante no cumple el artículo 17 del Acuerdo 206 de 2012, constituyendo un hecho nuevo después de haber presentado el examen, lo cual no se compadece con lo indicado a folio 14 en el “listado en firme de no admitidos”, hecho que de ser cierto vulnera la confianza legítima por lo que no es admisible toda vez que ahora resulta que la negativa de la accionada en valorar el título de Licenciatura, es porque no indica expresamente Humanidades - Lengua Castellana, lo que corresponde a una interpretación restrictiva del artículo 17 del Acuerdo 206 de 2012, que resulta discriminatoria de quien ostenta ese título avalado por el Estado Colombiano a través del Ministerio de Educación, por lo cual afecta los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, petición, trabajo y acceso a los concursos públicos de la señora Londoño Arcila, al valorarse solo el título y no el pensum académico de dicho programa, el cual establece

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA claramente el idioma Español exigido para dicho empleo.” (Sic a lo transcrito) (Fls. 4748 c.o.) De la impugnación. Inconforme con la decisión del A quo, proferida el 17 de octubre

de 2014, la accionada – Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su Asesor Jurídico, doctor José Hernando Mejía, la impugnó con similares argumentos a los expuestos en el escrito del 4 de noviembre de 2014, cuando al contestar la tutela, deprecó la improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos conforme al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a más de tratarse de actos generales, impersonales y abstractos como los de concursola respuesta al llamado de tutela (fls.79-85 c.o.). Por auto de fecha 20 de noviembre de 20144, se concedió la impugnación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para 4 Folio 132 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En consecuencia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procede a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 12 de noviembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, petición, trabajo, acceso a cargos públicos y libertad de profesión, solicitado por la señora por la señora MARÍA DEL CARMEN LONDOÑO ARCILA y ordenó a la COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL - UNIVERSIDAD DE LA SABANA, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de ese proveído, expidiera los actos administrativos correspondientes para admitir el diploma presentado por la accionante en el cargo concursado, so pena de incurrir en desacato. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la H. Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.

En este orden de ideas, se debe entender la acción de tutela como concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces o autoridades correspondientes a objeto

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional, para dar solución eficiente y oportuna a circunstancias en donde, por carencia de normatividad concreta para el caso, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones que lesionan su derecho fundamental, salvo cuando se haga uso de ella excepcionalmente con el propósito de evitar un perjuicio irremediable y, como es apenas lógico, como mecanismo transitorio. En conclusión esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política que literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En cuanto al perjuicio irremediable la misma Corte Constitucional tiene definido que se predica de la concurrencia de varias circunstancias que estructuran, como “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”5. Sobre el particular, se expresó así en la Sentencia SU-067 de 1993:

“Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de

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