CSDJ - F05001110200020150063401ADJUNTA20150609183558-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 42 de la misma fecha. Proyecto Registrado el diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 050011102000201500634 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 17 de abril de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, resolvió “conceder la tutela de los derechos fundamentales a la libertad personal y debido proceso invocados en favor del señor SERGIO ANDRÉS MIRA MADRIGAL” contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Cuarta Brigada, actuación a la que fue vinculada la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional – Distrito Militar No. 048. HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Siendo Ponente el Magistrado Martín Leonardo Suarez Varón. “Sostuvo la agente oficiosa que su hijo contaba desde el año pasado con recibo de pago para libreta militar con fecha límite de pago 28 de abril de 2015, ya que acudió ante el Ejército Nacional siendo menor de edad y estudiante, sin embargo dicho documento

presentó un error en el nombre, situación que intentó enmendar ante la institución pero no fue posible. El 16 de marzo del presente año acudió a las instalaciones de la Cuarta Brigada en esta ciudad (Medellín) para recibir el recibo corregido, pero contrario a ello fue incorporado de manera inmediata a fin de prestar el servicio militar obligatorio ya que tenía calidad de “remiso” por no haberse presentado el 1 de enero anterior y aunque intentó exponer que no debía presentarse en tal fecha ya que contaba con el recibo, no fue atendido su argumento. Se indicó en la demanda que el accionante es quien ayuda con el sostenimiento económico de su grupo familiar”. ACTUACIÓN PROCESAL La tutela fue presentada el 24 de marzo de 2015, y una vez repartida, admitida por auto del 27 del mismo mes y año, ordenando vincular a la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional – Distrito Militar No. 048. Con ocasión de la admisión aludida, intervino la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, deprecando la nulidad de la actuación en tanto esa Célula Militar “no cumple con funciones de reclutamiento expedición de libretas militares, o definición de situación militar, igualmente no se tiene ninguna atribución, competencia o relación jerárquica sobre la Cuarta Zona de Reclutamiento y Distritos Militares de la región, toda vez que estos dependen directamente de la jefatura de reclutamiento del Ejército Nacional. De acuerdo a la Ley 48 de 1993, esta función compete a las Zonas de reclutamiento y Control de Reservas y Distritos Militares en cabeza del señor

teniente Coronel ANGEL AUGUSTO SANCHEZ HERNANDEZ, Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento…”. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 17 de abril de 2015, en el cual se resolvió “conceder la tutela de los derechos fundamentales a la libertad personal y debido proceso invocados en favor del señor SERGIO ANDRÉS MIRA MADRIGAL”, al considerar que, “lo anterior estructura una detención arbitraria porque ante esta Corporación no se acreditó la emisión de la correspondiente orden en la que se acreditara el cumplimiento de las etapas de incorporación y donde se debía identificar e individualizar al remiso para su reclutamiento a cargo de las patrullas militares. Si bien se había emitido un recibo de pago para la libreta militar provisional según lo expuesto en el escrito de tutela y sus anexos, fue un error de la autoridad accionada y no del ciudadano lo que impidió su cancelación, además la Ley 48 de 1993 no establece la incorporación al servicio militar como sanción al no pago de la cuota de compensación militar, en el artículo 42 ibidem se determina que será de multa, por ello no está justificada la incorporación del señor MIRA MADRIGAL”. Como consecuencia de lo anterior ordenó al Ejército Nacional, que a través de la dependencia que sea competente, en el término de 48 horas, proceda al desencuartelamiento SERGIO ANDRES MIRA MADRIGAL y se continúe con el proceso ordinario pertinente para la obtención de la libreta militar o la prestación del servicio militar obligatorio. IMPUGNACIÓN Notificada la parte accionante, interpuso la respectiva impugnación

insistiendo en la solicitud anulatoria por indebida notificación y vulneración del derecho de defensa2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los Jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El servicio militar obligatorio. De conformidad con el artículo 216 Superior, todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades del país así lo exijan, con el objeto de defender la independencia nacional y las instituciones públicas, dejando a la ley no sólo la determinación de las condiciones que eximen del servicio militar, 2 Folios 53. sino las prerrogativas que pueden recibir los ciudadanos por la prestación del mismo. Este deber, ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, está fundado en el reconocimiento que hace la Constitución Nacional de los derechos y obligaciones de sus ciudadanos, quienes así como pueden exigir la protección de sus garantías constitucionales por parte del Estado, tienen igualmente compromisos con la sociedad, entre las

cuales se encuentra el deber de prestar el Servicio Militar Obligatorio. En este sentido, puede decirse que el Servicio Militar Obligatorio basado en el principio de solidaridad social consagrado en el artículo 95 de la Carta, y cuyo objetivo es apoyar a las autoridades democráticas, mantener la independencia y la integridad nacional, defender el territorio y la soberanía nacional, colaborar en la defensa de la convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz y “la efectiva vigencia de las instituciones”4, encuentra en esos objetivos su base constitucional. La Ley 48 de 1993, por otra parte, señala que todos los nacionales varones tienen la obligación de definir su situación militar, estableciéndose entonces que el reclutamiento tiene lugar, cuando el joven adquiere su título de bachiller o en su defecto, cuando ha cumplido los 18 años. La mencionada ley establece en los artículos 14 a 21 cuáles son las etapas que deben surtirse para tal fin, procedimiento que inicia con la inscripción y finaliza con la clasificación. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-762 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 Sentencia Corte Constitucional T-351/96, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Para que los ciudadanos puedan definir su situación militar, es necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad; una vez inscrito el interesado, se someterá a tres exámenes médicos con el fin de determinar su condición sicofísica para prestar el servicio; posteriormente, los jóvenes aptos se

someten a un sorteo y así se eligen los que van a ingresar al servicio militar; luego, de conformidad con el artículo 20 de la mencionada ley, "cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar; finalmente, se clasifican aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio (bajo banderas). En relación con esta última etapa el artículo 22 de la citada ley establece para el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una "cuota de compensación militar". El cumplimiento de las referidas etapas - inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo, concentración e incorporación y clasificación -, así como lo dispuesto por el Decreto 2048 de 1993, es presupuesto necesario para la incorporación o la expedición de la tarjeta o libreta militar. De conformidad con lo establecido en el literal “g” del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 “los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento." Por su parte el artículo 42 ídem consagra la sanción para los remisos

contemplados en el literal g) prescribiendo que dichas personas serán acreedoras a una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios. No obstante, se precisa que el remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa. En lo referente a la competencia para la aplicación de sanciones los artículos 44 y 45 ídem disponen que los Comandantes de Distrito Militar conocen en primera instancia de las infracciones tipificadas en el artículo 41 ídem y en segunda instancia los Comandantes de Zona. Debido proceso administrativo. El artículo 29 Superior dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en este sentido esta garantía fundamental constituye un contrapeso al poder del Estado, en las actuaciones que se desarrollen contra los particulares. En efecto en la Sentencia T-391 de 19975, se dijo sobre este tema lo siguiente: "El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación. El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo que en materia

5 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido puede estudiarse la Sentencia T214 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite. En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso." En el Estado social de derecho, la efectividad de esta garantía al igual que de las demás consagradas en la Carta Política y en la ley no está en su mero reconocimiento formal sino en la observancia material que de ellas debe tener toda decisión de la administración. El debido proceso así como las demás libertades públicas son límites materiales insalvables a la acción de la administración, que no puede reclamar para sí ningún poder general para condicionarlas o coartarlas so pretexto de buscar un fin loable, ya que en el Estado social de derecho también importan los medios que no sólo deben ser razonables proporcionales. Lo anterior, por cuanto el principio de efectividad de los derechos fundamentales vincula a todas las autoridades y por ende éstas no pueden liberarse arbitrariamente de su respeto y protección. De no ser así, las relaciones jurídicas entre el Estado y el administrado en ningún caso podrían lograr un equilibrio, lo cual resulta contrario a los postulados básicos de justicia. De esta manera, es claro que incluso, en el trámite que se surta por las autoridades militares de reclutamiento, ha de observarse el debido proceso y

mucho más cuando las decisiones adoptadas dentro de dicha actuación concluyen con la imposición de sanciones de tipo pecuniario. Caso concreto. De las pruebas documentales que reposan en el expediente está demostrado que el señor SERGIO ANDRÉS MIRA MADRIGAL, se inscribió y se presentó un año antes de la terminación de sus estudios para aclarar su situación militar, no obstante y al ser menor de edad, al momento de su presentación, se le expidió el recibo, para que cancelara la cuota de compensación militar, cuya fecha límite de pago era el 28 de abril de 2015. No obstante el precitado recibo, tenía un error no imputable al administrado, pues aparecía a nombre de ANDRÉS FELIPE MIRA MADRIGAL, por lo que acudió a las instalaciones de la Décimo Cuarta Brigada de Medellín con el propósito de solventar tal yerro. Una vez en las instalaciones militares, el señor MIRA MADRIGAL, fue desoído en sus argumentos e incorporado para prestar el servicio militar, por aparecer en el sistema con la calidad de remiso. Para la Sala, existe por parte del Ejército Nacional, una vulneración del derecho al debido proceso administrativo, en tanto, a pesar de contar con el recibo para cancelar la cuota de compensación familiar, el cual aún tenía fecha de pago pendiente, y ante un error de la misma entidad castrense, no procedió la Zona Cuarta de Reclutamiento a enmendar la equivocación registrada en el nombre, sino que procedió a incorporar al actor a las filas militares, pretermitiendo etapas de ese proceso. No está demostrado por el accionado que para la imposición de la calidad de

remiso y su ulterior incorporación, se haya surtido el procedimiento que establece la ley y menos que se hayan adelantado las gestiones tendientes a modificar la calidad del incorporado, pues no se puede desconocer, que el mismo Ejército Nacional, expidió el recibo de la cuota de compensación militar, lo que ab initio, permite el pago de una asignación dineraria a fin de no prestar el servicio militar, previo cumplimiento de unos requisitos prestablecidos en la Ley. Aunado a lo anterior, debe resaltarse la situación de indefensión a que se somete al accionante al incorporarlo, desoyendo sus argumentos, los cuales tenía sólidas bases. La anterior situación, materializa el desconocimiento de los principios constitucionales en los cuales debe desarrollarse la función administrativa (Art. 209 Superior) y de los principios fundamentales consagrados en los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Carta Política, puesto que se traslada la responsabilidad al ciudadano de un error de la administración, lo cual se aparta del deber de protección efectiva de los derechos. Es precisamente, en estos casos de carácter excepcional, en los cuales es procedente la acción de tutela, pues se exige que el Estado brinde una garantía no meramente formal sino material a los derechos inalienables de la persona, cuya primacía es principio fundamental (Art. 5 C.P.) y que como tal debe ser tenido en cuenta al aplicar las normas del ordenamiento constitucional y legal en el Estado social de derecho colombiano. Lo anterior, permite colegir que en el caso del señor MIRA MADRIGAL es la jurisdicción constitucional conforme al artículo 86 de la Constitución Política la que debe otorgar protección inmediata a sus derechos al debido proceso y

al trabajo dada la ineficacia del otro medio de defensa judicial. Debe tenerse en cuenta que el Seccional de instancia advirtió la existencia de un error por parte del Ejército Nacional en el trámite de definición de la situación militar del accionante, concretamente al momento de la elaboración y entrega del recibo por concepto de la cuota de compensación militar, lo cual en ningún caso puede afectar los derechos fundamentales del administrado. Por lo anterior, se Confirmará el fallo de instancia, concediendo la tutela de los derechos fundamentales a la libertad personal y debido proceso invocados en favor del señor SERGIO ANDRES MIRA MADRIGAL. En lo que tiene que ver con el argumento defensivo del impugnante, esta Colegiatura, debe hacer énfasis en que a través de auto del 27 de marzo de 2015, se vinculó a la Cuarta Zona Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, por lo que la misma, tuvo la oportunidad de esgrimir los argumentos defensivos que a bien tuviera y de explicar de manera detallada la situación acaecida, oportunidad que no aprovechó, sin que tal indiligencia, pueda ser trasladada al proceso constitucional para alegar la nulidad del mismo. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 17 de abril de 2015, en el cual se resolvió “conceder la tutela de los derechos fundamentales a la libertad personal y debido proceso invocados en favor del señor SERGIO ANDRÉS

MIRA MADRIGAL”, por los argumentos expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia SE ORDENA que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia se proceda a la desincorporación del señor SERGIO ANDRÉS MIRA MADRIGAL y se continúe con el proceso ordinario pertinente para la obtención de la libreta militar o la prestación del servicio militar obligatorio.

TERCERO: Previa notificación de lo decidido en esta instancia según las formalidades de Ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial