CSDJ - F05001110200020150066301ADJUNTA20150513150957-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 13 de mayo de 2015 Aprobado según Acta No. 038 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 050011102000201500663 01

Referencia: Tutela en Primera Instancia.

Accionada: Ejército Nacional de Colombia, Batallón de Instrucción de

Entrenamiento y Reentrenamiento No. 3 Luis Eduardo Azuola y Rocha

Accionante: Mireya del Pilar Moscoso Varón y

Francisco Araujo Moscoso.

Primera Instancia: Niega.

Decisión: Revoca y en su lugar Ampara.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 15 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, a través de la cual NEGÓ la tutela incoada por el señor HERMES DE JESÚS PÉREZ ZAPATA, mandatario del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO VARÓN y de la señora MIREYA DEL PILAR

MOSCOSO VARÓN, contra EL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, BATALLÓN

DE INSTRUCCIÓN DE ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO No. 3 LUIS

EDUARDO AZUOLA Y ROCHA.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1 M.P Gustavo Adolfo Hernández Quiñónez – Sala con el doctor Martín Leonardo Suárez Varón

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Hechos. Se circunscriben al escrito presentado por la accionante el día 6 de abril de 2015, a través del cual el señor HERMES DE JESÚS PÉREZ ZAPATA, en representación legal del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO y de la señora MIREYA DEL PILAR MOSCOSO VARÓN, manifestó que el joven fue enlistado para prestar servicio militar obligatorio en condición de soldado regular en el Batallón de Instrucción de Entrenamiento y Reentrenamiento No. 3 “Luis Eduardo Azuola y Rocha” perteneciente al Ejército Nacional, sin embargo el joven es hijo único, es la única familia con la que cuenta la señora MOSCOSO VARÓN, pues su esposo falleció. De conformidad con lo anterior, manifestó que el artículo 28 de ley 48 de 1993, consagra la excepción de prestar servicio militar cuando los hijos son únicos; alegó que la señora MOSCOSO VARÓN es madre cabeza de familia y ha mantenido a su hijo durante todo el tiempo, al momento de terminar sus estudios fue reclutado por las Fuerzas Militares, sin embargo la doctora SARA RESTREPO CARVAJAL, médico general del Ejército determinó que el joven no era apto para prestar el servicio militar obligatorio, certificado médico Código H1220 y le indicó “que fuera para que le entregaran

el correspondiente recibo y pagara la libreta militar” pues tenía dificultades en la columna vertebral. Manifestó el representante legal de los actores que el 4 de diciembre de 2012 el Colegio SANTO DOMINGO DE GUZMÁN de Bello Antioquia proclamó ceremonia de graduación con especialidad de ebanistería, y el joven estaba estudiando técnica en idiomas. Que debido a la problemática de su espalda que le impide hacer esfuerzos físicos y alzar objetos pesados, ha debido afrontar humillaciones y persecuciones de sus superiores y compañeros, al punto de que ha sido intervenido por la psicóloga

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO quien determinó que el joven “presenta un perfil aislado de lo desesperado que se encuentra, por lo cual debe ser retirado de la institución”; al respecto narró que la progenitora del soldado fue hablar directamente con el Teniente Coronel Alexander Armando Rocero Patiño quien no le dio ninguna solución, así mismo acudió a la Personería Municipal donde remitieron una carta el 26 de marzo de 2015 al comandante de Batallón, sin embargo no han dado respuesta alguna, solamente le dieron unos días de salida al joven. Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar al Teniente Coronel Alexander Armando Rocero Patiño comandante del Batallón de Instrucción de Entrenamiento y Reentrenamiento Nro. 3 “Luis Eduardo Azuola y Rocha” perteneciente al Ejército

Nacional (o quien haga sus veces), el desacuartelamiento inmediato del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO, por cuanto le están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, integridad personal, salud en conexidad con la vida y dignidad humana. Pruebas. Con el escrito de tutela se allegaron copias de los siguientes documentos:  Solicitud de medida cautelar.  Declaración extra juicio.  Solicitud de atención urgente del personero Delegado para la Vigilancia Administrativa y Derechos Humanos al Comandante de Batallón de instrucción y entrenamiento y reentrenamiento Nro. 3. Zarzal valle.  Diploma y acta de grado proferido por el COLEGIO SANTO DOMINGO DE GUZMÁN, el 4 de diciembre de 2012.  Registro civil de defunción del señor FRANCISCO JAVIER ARAUJO JURADO.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA  Registro civil de nacimiento de FRANCISCO JAVIER ARAUJO MOSCOSO el día 17 de noviembre de 1995.  Estudio de la clínica DIAGNÓSTICA VID, quien certificó el 13 de febrero de 2014 que el paciente FRANCISCO JAVIER ARAUJO MOSCOSO de 18 años de edad cuenta con “ANTEROLISTESIS GRADO I DE L5 SOBRE S1 CON

EPONDILOLISIS ASOCIADA”  “Concepto de psicóloga militar del Batallón de Instrucción de entrenamiento y reentrenamiento No. 3 Luis Eduardo Azuola y Rocha CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO, “de acuerdo a la valoración se percibe con llanto, tristeza y desesperanza, generando inadaptación al medio militar. Es importante tener en cuenta que dicha condición es factor de riesgo dentro del contexto militar, donde el mencionado soldado presente un perfil aislado de lo esperado, donde es prioritario retiro inmediato de la institución…Es importante de acuerdo a dicha condición retirar armamento.” ( fl 16 C1°)  Copia de la cédula de ciudadanía del joven FRANCISCO JAVIER ARAUJO MOSCOSO.  Poder especial conferido por MIREYA DEL PILAR MOSCOSO VARÓN y

FRANCISCO ARAUJO MOSCOS a HERMES DE JESÚS PÉREZ ZAPATA.

ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 7 de abril de 2015, el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, doctor GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ, avocó el conocimiento de la acción de tutela, admitiéndola, corriendo trasladado a las accionadas para que se pronunciaran sobre la acción en un término de tres días, finalmente NEGÓ la solicitud de medida

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA provisional deprecada por el apoderado de los accionantes, por no acreditar un perjuicio irremediable.2 Notificadas las accionadas no concurrieron de manera oportuna a pronunciarte sobre el escrito tutelar. La sentencia impugnada. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante sentencia del 15 de abril de 20153, resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo demandado de revocar el proceso de incorporación del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO en contra del

MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALBATALLÓN DE

INSTRUCCIÓN DE ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO No 3. “LUIS EDUARDO AZUOLA Y ROCHA” La anterior decisión la fundamentó con base en las siguientes consideraciones: “(…) De las previsiones consagradas en el artículo 41 de la Ley 48 de 1993 es menester afirmar desde ya la improcedencia de la misma por atacar un acto de carácter general, impersonal y abstracto….FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO ostenta la calidad de hijo único, sin embargo no es menos cierto que la obligación de definir su servicio militar se encuentra consagrado en la Constitución Nacional en el artículo 216…la obligación del joven ARAUJO MOSCOSO se originó una vez fue inscrito el 1 de noviembre de 2014 de

conformidad con el artículo 14 de la Ley 48 de 1993….De allí que aceptar la tesis del accionante encaminada a que se implique en su caso el contenido de las normas que regulan la incorporación militar en el artículo 41 de la Ley 48 de 1993, es una exigencia que rebasa la competencia del Juez constitucional, en tanto lo pretendido por esta es que a través de una orden constitucional se convalide el incumplimiento de un mandato legal, ya que el Joven ARAUJO MOSCOSO debe presentarse a definir el servicio militar y manifestar con la respectiva documentación que se encuentra dentro de literal c del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, proceso que debe ser efectuado ante la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional.” Finalmente en cuanto a la petición enviada por la progenitora del accionante al comandante de Batallón el 26 de marzo de 2015, manifestó que no se vulneró el 2 Folios 21 y 22 c. 1 instancia 3 Folios 30 a 34 c.1 instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA derecho fundamental de petición, por cuanto no han trascurrido los 15 días hábiles consagrados para responder solicitudes. Fuera del término legal oportuno presentó escrito el Subdirector de Personal del Ejército Nacional Teniente Coronel OSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ RUÍZ,

señalando que el joven ARAUJO MOSCOSO fue incorporado para prestar servicio militar obligatorio mediante orden administrava de personal 2288 del 6 de noviembre de 2014, en donde no manifestó estar incurso en la causal de exención prevista en la Ley 48 de 1993, sin embargo a la luz de los documentos aportados por los accionantes, procedió a expedir la orden administrativa de personal No. 1400 de fecha 14 de abril de 2015 por medio de la cual retira del servicio militar obligatorio al señor FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO con novedad fiscal de 22 de abril de 2015; con base en lo anterior solicitó negar la tutela pues los hechos objeto de la misma desaparecieron. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante mediante escrito del 20 de abril de 20154, manifestó que con las pruebas arrimadas se comprobó la vulneración de los derechos fundamentales por parte de la accionada pues no se valoró el concepto de la psicóloga ni que está enfermo de la columna ni que es hijo único, adicional a ello, no valoraron el procedimiento pues siendo bachiller fue vinculado como soldado regular; así mismo manifestó “una cosa es la que se dice en el papel en la respuesta dada por el Ejército, y otra muy diferente es lo que en realidad es en la práctica, pues se indica que el joven ARAUJO MOSCOSO fue reubicado al área del racho de tropa, y si el despacho en forma oficiosa peticiona donde está en la actualidad, podrá constatar que desde un comienzo como castigo por reclamar mediante esta tutela y fue enviado, asignando en forma permanente a lavar todos los baños”.

4 Folios 43 a 45 c. 1 instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Con base en lo anterior solicitó el amparo de los derechos fundamentales deprecados en la acción para que el joven ARAUJO MOSCOSO pueda retornar al seno familiar. Mediante auto del 21 de abril de 2015 la Sala A quo ordenó remitir la tutela al Superior jerárquico para que se pronunciara sobre la impugnación presentada por el procurador judicial del actor. CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 15 de abril de 2015, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió NEGAR la acción de tutela incoada por el señor HERMES DE JESÚS PÉREZ ZAPATA, mandatario del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO VARÓN y de la señora MIREYA DEL PILAR

MOSCOSO VARÓN, contra EL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, BATALLÓN

DE INSTRUCCIÓN DE ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO No. 3 LUIS

EDUARDO AZUOLA Y ROCHA.

DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas, correspondiéndole a cada Juez, determinar su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Del caso en concreto. El asunto sub examine se refiere a la acción de tutela instaurada por el señor HERMES DE JESÚS PÉREZ ZAPATA, mandatario del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO VARÓN y de la señora Mireya del Pilar

Moscoso Varón, contra EL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, BATALLÓN DE

INSTRUCCIÓN DE ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO No. 3 LUIS EDUARDO AZUOLA Y ROCHA para que se amparen sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, dignidad humana, igualdad e integridad personal y como consecuencia de ello se ordene el desacuarteamiento del Batallón de Instrucción de Entrenamiento y reentrenamiento Nro. 3 “Luis Eduardo Azuola y Rocha” Problemas jurídicos: Primero. Consiste en establecer si existe una vulneración por parte del EJÉRCITO

NACIONAL DE COLOMBIA, BATALLÓN DE INSTRUCCIÓN DE ENTRENAMIENTO

Y REENTRENAMIENTO No. 3 LUIS EDUARDO AZUOLA Y ROCHA al derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, dignidad humana, igualdad e integridad personal del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO VARÓN, por encontrarse prestando el servicio militar pese a ser beneficiario de la excepción a prestar servicio militar por ser hijo único.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Segundo. Establecer si se presentó en el caso sub judice un hecho superado por cuanto la entidad accionada indicó que retiró del servicio militar obligatorio al joven

FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO VARÓN.

Decisión del caso. Conforme al infolio arrimado se observa que FRANCISCO

ARAUJO MOSCOSO VARÓN, fue incorporado para prestar servicio militar obligatorio mediante orden administrativa de personal 2288 de fecha 06 de noviembre de 2014, quedando vinculado como soldado regular, pese a obrar acta y diploma de grado del 4 de diciembre de 2012 COLEGIO SANTO DOMINGO DE GUZMÁN. (Fls 11 y 12 C1°) Así mismo obra en el infolio certificado de defunción del padre del joven actor; declaración extra juicio de las señoras MARLENY URIBE y ALBA GIL GALLEGO, quienes dan fe que FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO VARÓN es hijo único, declaración juramentada ante la Notaría Primera del Círculo de Bello Antioquia. (fl 8 C1°) De igual manera obra constancia médica de la Clínica Diagnostica VID del 13 de febrero de 2014, médico radiólogo JORGE EDUARDO ALZATE SALAZAR quien concluyó que padece anterolistesis5 grado 1 de L5 sobre S1 con espondilólisis asociada; así mismo recomendación de la psicóloga militar del Batallón de Instrucción de entrenamiento y reentrenamiento No. 3 Luis Eduardo Azuola y Rocha, CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO, “de acuerdo a la valoración se percibe con llanto, tristeza y desesperanza, generando inadaptación al medio militar. Es importante tener en cuenta que dicha condición es factor de riesgo dentro del contexto militar, donde el mencionado soldado presente un perfil aislado de lo esperado, donde es prioritario retiro inmediato de la institución…Es importante de acuerdo a dicha condición retirar armamento” (fl 16 C1°)

5 http://www.medwhat.es/results_qa.php?q=ANTEROLISTESIS%20DEGENERATIVA “significa que están afectados los nervios espinales a la altura de la vértebra lumbar”

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Conforme con lo anterior la Acción de Tutela se encuentra prevista tal como lo señala su artículo primero para: “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.” (Negrillas fuera de texto) ARTICULO 18. RESTABLECIMIENTO INMEDIATO. El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho” En garantía de la buena fe6 y conforme al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se tendrán por ciertos los hechos descritos en la presente acción tutelar, los cuales no

fueron desvirtuado por las Entidades accionadas. Ahora bien no existió en el procedimiento de vinculación del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO VARÓN, un ingreso coherente, quien al ser profesional fue vinculado como soldado regular. Así las cosas, procedemos a estudiar la normatividad que considera esta instancia han vulnerado las entidades accionadas. La Ley 48 de 1993 contempla en su artículo 28 la exenciones en tiempos de paz para prestar el servicio militar “ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: c) El hijo único hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera” 6 Buena fe objetiva como regla o patrón de comportamiento que le asiste al accionante al momento de poner en marcha la jurisdicción a través de la presente acción tutelar.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses;

b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.” Relató el apoderado, doctor HERMES DE JESÚS PÉREZ ZAPATA que su mandante sí manifestó la situación de ser hijo único ante el Batallón de Instrucción de Entrenamiento y Reentrenamiento No. 3 Luis Eduardo Azuola y Rocha, circunstancia que también puso en conocimiento la progenitora del menor al mencionado Batallón; motivo por el cual no le asiste la razón a la Sala A quo cuando indicó que el actor debía dirigirse al Centro correspondiente para ser inscrito como exento de prestar el servicio militar, pues una vez reclutado le quedaba imposible proceder a ello. De conformidad con lo anterior considera esta Colegiatura que lo procedente de conformidad con el derecho fundamental a la igualdad es ordenar el desacuartelamiento del joven FRANCISCO ARAUJO MOSCOSO VARÓN, y ordenar la expedición de su libreta militar una vez el mismo cumpla con los requisitos previstos en la ley (inscribirse como exento y pagar la cuota de compensación militar). El derecho a la igualdad. En sentencia C-250 de 2012 se estableció “Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero

las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables.” Mediante Sentencia C-015 de 2014 señaló en cuanto al derecho constitucional a la igualdad “El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si

las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin. Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cual es el grado de intensidad adecuado a un caso sub judice, este tribunal ha fijado una regla y varios criterios, como se da cuenta enseguida. La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad anterior a la vigencia de la Carta de 1991 derogada pero que surte efectos en el presente, o cuando, a partir

del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativa excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es menester que esté de por medio una clasificación sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo 13 de la Constitución; o que la medida recaiga en personas que estén en condiciones

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental; o que se constituya un privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca establecer que si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. Entre los extremos del test leve y del test estricto está el test

intermedio, que se aplica por este tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin”. Por su parte la sentencia C-836 de 2001, señaló: “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley”. “OBLIGACIÓN DEL EJERCITO NACIONAL EN MATERIA DE SALUD EN RELACIÓN CON MILITARES-Atención de salud a soldados La obligación en cabeza del Ejército Nacional de satisfacer las necesidades básicas de salud de los soldados cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma, encuentra su razón de ser, por un lado, en la necesidad de garantizar que las personas que

prestan el servicio militar obligatorio cuenten con las condiciones físicas y psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, y por el otro, en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar a los colombianos, frente a su integridad personal y seguridad./ T713 de 2013)

REPÚBLICA DE COLOMBIA 14

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 050011102000201500663 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Ahora bien, para dar solución al segundo problema jurídico planteado por esta Colegiatura, relacionado con la pertinencia de declarar superado el hecho por la manifestación del Teniente Coronel OSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ RUÍZ Subdirector de Personal del Ejército Nacional quien indicó que expidió orden administrativa de personal de retiro y desacuartelamiento del joven razón por la cual desaparecieron los hechos objeto de la acción tutelar; al respecto no considera procedente la Sala Ad quem declarar el hecho superado por cuanto el procurador judicial del actor manifestó que el actor no ha sido retirado del servicio y que como represalia por haber presentado la tutela lo tienen lavando todos los baños del batallón. La Corte Constitucional sobre el particular observó: “3. HECHO SUPERADO. La Corte Constitucional ha señalado que la carencia actual de objeto se produce como consecuencia del hecho superado que se presenta cuando los supuestos de hecho que han dado origen a la presentación de la acción de tutela se terminan, son superados o desaparecen. Esta Corte en

la Sentencia SU-540 de 2007, sobre el hecho superado señaló que se presenta cuando: “…por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.” (negrillas fuera de texto).Resumidamente, al desaparecer los hechos que generaron