CSDJ - F0500111020002015011880120160809152802-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C. cinco (05) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 050011102000201501188 01 Aprobado según Acta N° 76 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Seria del caso en grado jurisdiccional de consulta, proceder a decidir lo que en derecho correspondiera sobre la providencia calendada el 12 de julio de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Antioquia1, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que habrá de ser declarada y mediante la cual resolvió: “PRIMERO: ABSTENERSE de imponer sanción por desacato al GERENTE

DE SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACION y al REPRESENTANTE LEGAL

DEL FOSYGA.

SEGUNDO: ORDENAR a la Superintendencia de Salud y Ministerio de Salud y de la Protección Social para que por su conducto haga cumplir en el término de 48 horas, la decisión impartida en sentencia de tutela del 23 de junio de 2015 conforme lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de

1991.

TERCERO: DECLARAR que el doctor JULIAN ANDRES FERNANDEZ, Representante Legal de CAFESALUD EPS, incurrió en desacato al fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2016 por esta Sala

Constitucional.

CUARTO: IMPONER al Dr. JULIAN ANDRES FERNANDEZ, Representante Legal de CAFESALUD EPS, un (1) día de arresto en el lugar que disponga la autoridad competente, la cual será ejecutada por el Comandante de la Policía de Medellín y multa equivalente a un (1) salario mínimo legales mensual vigente, que pagara a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro del mes siguiente al día de la ejecutoria de la presente decisión, debiendo consignarla en la cuenta de multas y cauciones de dicha Corporación. Advirtiéndose que el cumplimiento de la orden constitucional no exime al sancionado de la sanción. 1 Sala integrada por los magistrados Claudia Roció Torres Barajas (ponente) y Gustavo Adolfo

Hernández Quiñonez. República de Colombia Rama Judicial

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QUINTO: Ofíciese a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para los efectos dispuestos en la parte motiva.

SEXTO: Esta decisión deberá consultarse en el efecto SUSPENSIVO por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

El a quo reseñó los hechos como sigue:

1. “En desarrollo de la acción de tutela promovida por el Señor LUIS CARLOS BELTRAN ZAPATA, mediante sentencia del 23 de junio de 2015, esta Corporación dispuso en el numeral 2 de la parte resolutiva: “…ORDENAR a la EPS SALUDCOOP, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, asigne las citas prescritas por el médico-control con los especialistas en cardiología, neurología y medicina interna obrantes a folios 1 a 3 y preste la atención integral que requiera para el tratamiento de la patología que padece ordenada por el médico tratante, para lo cual se autoriza el respectivo recobro ante el FOSYGA por los servicios excluidos del POS” (f.5-9).

Mediante escrito radicado ante la Oficina Judicial de Medellín allegando al Despacho el 14 de marzo de 2016, el accionante afirmo que a esa fecha aún no se había acatado la orden judicial impartida (f.1-2).

2. Por auto del 15 de marzo de 2016, se dispuso abrir formalmente incidente de desacato en contra del GERENTE DE LA EPS SALUDCOOP y el REPRESENTANTE LEGAL DE FOSYGA y se les concedió el término de dos (2) días para los efectos de que trata el artículo 127 del Código General del Proceso

(f.35-36). República de Colombia Rama Judicial

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3. El 16 de marzo de 2016 se libró despacho comisorio No. 124 ante la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para notificar personalmente al GERENTE DE LA EPS SALUDCOOP y al REPRESENTANTE LEGAL DEL FOSYGA del auto de apertura (f.38).

4. El 22 de abril de 2016, se libró despacho comisorio No. 195 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para notificar personalmente al GERENTE DE SALUDCOOP EPS del auto de vinculación (f.58); sin embargo por oficios 1749 y 1750 del 12 de mayo de 2016 las comisiones fueron devueltas sin notificar a las personas naturales contra quien recae la orden judicial (f.65 y 124).

Por lo anterior, en proveido del 26 de mayo de 2016, se ordenó nuevamente notificar personalmente a los GERENTES DE CAFESALUD EPS y SALUDCOOP EN LIQUIDACION de la admisión del incidente de desacato (f.168-170).

5. El 6 de julio de 2016, paso el incidente a despacho (f.107).

INTERVENCIÓN DE LAS INCIDENTADAS El apoderado judicial de SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACION, contestó que la Superintendencia Nacional de Salud, profirió la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, por medio de la cual ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y a la intervención forzosa administrativa para liquidar a SALUDCOOP EPS (f.60). Expuso que posteriormente la Superintendencia delegada para la Supervisión Institucional, emitió la Resolución No. 2422 del 25 de noviembre de 2015, por

medio de la cual se aprobó el Plan Especial de Asignación de Afiliados, presentado por SALUDCOOP EN LIQUIDACION, disponiendo en consecuencia que el total de su población afiliada sea asignada a CAFESALUD EPS (f.60). República de Colombia Rama Judicial

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Indico, que frente a la nueva situación jurídica que afronta SALUDCOOP EN LIQUIDACION, la continuidad en el acceso a los servicios de salud para sus afiliados deberá ser garantizado por la entidad que fungirá como receptora, esto es, CAFESALUD EPS, dentro del marco de coberturas que establece el denominado Plan Obligatorio de Salud y excepcionalmente, las autoridades a través de fallos de tutela (f.60). PROVIDENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante decisión del 12 de julio de 2016, declaró que al cotejar el fallo de tutela con la contestación dada por el representante judicial de SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACION, se estima que atendiendo las Resoluciones 2414 del 24 de noviembre de 2015 y 2422 del 25 de noviembre de 2015 expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud, la continuidad en el acceso a los servicios de salud requeridos por el accionante debe ser garantizado CAFESALUD EPS, en consecuencia esa judicatura se abstuvo de sancionar al

Gerente de SALUDCOOP EPS y al representante legal del FOSYGA (f. 66). El a quo para llegar a tal conclusión determinó que: “(..) De otro lado, es claro que el Dr. JULIAN ANDRES FERNANDEZ, representante Legal de CAFESALUD EPS, aún no ha acatado la orden de tutela consistente en asignar las citas prescritas por el médico control con los especialistas en cardiología, neurología y medicina interna obrantes a folios 1 a 3 y preste la atención integral que requiera para el tratamiento de la patología que padece ordenada por el médico tratante, habida cuenta que ni siquiera efectuó pronunciamiento frente a su cumplimiento una vez se le notifico del trámite incidental iniciado en su contra por oficios 1505 del 25 de abril de 2016 (f.66) 8365 del 23 de mayo de 2016 (f.164) 2122 del 8 de junio de 2016 (f.184), motivo por el que esta Corporación, de acuerdo al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, lo sancionara con (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por desacato a la mencionada orden constitucional, que pagara a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro del mes siguiente al día de la ejecutoria de la presente decisión, debiendo consignarla en la cuenta de multas y República de Colombia Rama Judicial

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cauciones de dicha Corporación, en razón del incidente que promoviera en su contra el señor LUIS CARLOS BELTRAN ZAPATA. Cabe señalar que la Corte Constitucional en Auto del 236 del 23 de octubre de 2013, M.P. MAURICIO GONZALEZ CUERVO, señalo que cualquiera que sea el medio empleado por el juez para dar a conocer la decisión a las partes o a los sujetos legitimados para impugnarla, aquel debe ser lo suficientemente efectivo para garantizar, como mínimo, el derecho de defensa del afectado; Sin embargo, de lo anterior no se deriva que la notificación de la apertura de un incidente de desacato deba hacerse de manera personal, so pena de ser declarado nulo. También en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 se dispondrá Oficiar a la Fiscalía y Procuraduría General de la Nación para que dispongan las sanciones penales y disciplinarias a que haya lugar (…)”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la consulta de la sanción con atención al contenido del inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “Artículo 52.- Desacato. (...) La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en

lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo República de Colombia Rama Judicial

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Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente

que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Aspectos generales.

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Como bien es sabido, el trámite de un incidente de desacato resulta viable, como consecuencia del incumplimiento de las órdenes impartidas por un Juez

Constitucional, cuando se encuentre constatado el hecho, lo cual constituye el elemento objetivo para efectos de la imposición de las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, desde el punto de vista subjetivo no aparece justificado el incumplimiento o la tardanza en la ejecución del amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional tiene dicho que, al ser el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad a establecerse en su trámite no es solamente la objetiva del incumplimiento de la orden del juez constitucional, sino la subjetiva de la autoridad llamada a materializar dicho mandato judicial, lo cual significa que, para imponer las medidas sancionatorias previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, es necesario establecer con certeza, en primer lugar, quién es la persona encargada de dar cumplimiento al fallo; y, en segundo lugar, que esa persona haya actuado de manera negligente. Ello es así, fundamentalmente por dos razones: la primera, el carácter individual de la responsabilidad disciplinaria; y, la segunda, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia C-367 de 2014, se refirió al contenido y alcance de las disposiciones, relativas al cumplimiento del fallo y al incidente de desacato, respectivamente, en los siguientes términos: “4.3.3.1.5. En el artículo 27 se prevé las reglas relativas al cumplimiento del fallo, a saber: (i) la autoridad o persona responsable del agravio debe

cumplir el fallo sin demora; (ii) si no lo hiciere en las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior responsable y requerirlo para que lo haga cumplir y abra un proceso disciplinario contra quien no lo cumplió; (iii) si transcurren otras cuarenta y ocho horas, el juez “ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”; (iv) el juez “podrá sancionar por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla la sentencia”, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario; (v) mientras el fallo se cumple, valga decir, mientras “esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” el juez mantendrá su competencia. (negrilla no original) República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 050011102000201501188 01 (…) 4.3.4.1. Sobre la naturaleza del incidente de desacato, la doctrina pacífica de este tribunal, sintetizada en la Sentencia T-652 de 2010, ha hecho las siguientes precisiones: […] (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no

es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada2 y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida3, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado4; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta5, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada6; (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato7, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento8; (vii) el

objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas9; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”10. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger 2 Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003 3 Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005 4 Ibídem. 5 Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003 6 Sentencia T-1113 de 2005 7 Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005 8 Sentencia T-343 de 1998 9 Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997 10 Sentencia T-553 de 2002 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 050011102000201501188 01 efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”11. Esta Sala, en providencia del 6 de mayo de 2015, aprobada según Acta N° 36 de la misma fecha12, al resolver consulta dentro de un incidente de desacato, señaló: “3. El juez del incidente de desacato antes de dar apertura al mismo, no evaluó la realidad de lo ordenado en el fallo de tutela, así como tampoco verificó si para hacerlo cumplir, eran suficientes y eficaces las demás atribuciones reguladas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia C367 de 2014, antes de abrir un incidente de desacato, “el juez tiene el deber de evaluar la realidad del incumplimiento y de valorar, de manera autónoma y amplia, si para hacer cumplir el fallo de tutela son suficientes y eficaces las demás atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991y, en todo caso, debe asumir la responsabilidad de hacer cumplir el fallo, valga decir, de ejercer su competencia mientras esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”, sin que puede sostenerse que el trámite del cumplimiento del fallo, sea un prerrequisito para el desacato y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”13.

(…) Entonces, el trámite expedito del incidente de desacato, no excluye la perentoriedad de la salvaguardia del debido proceso constitucional, en virtud de lo cual de enterar de su iniciación a los convocados al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, para que presenten sus argumentos defensivos y, soliciten la práctica de pruebas si lo consideran necesario. La jurisprudencia que actúa como precedente horizontal de esta Sala sobre el tema, se centra en señalar lo indiscutible que resulta la aplicación del arresto para quien incumpla una orden de tutela, debiendo existir coincidencia ineludible con la persona natural responsable del incumplimiento. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, pues ésta no puede ser impuesta por lógicas razones a la entidad sujeto pasivo del desacato, sino a quien ostenta la autoridad para cumplir la orden14. Por esa razón elemental, ha sostenido la Sala, que las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela 11 Sentencia T-1113 de 2005 12 Radicado N° 201401709 01, M.P. Dr. Wilson Ruiz Orejuela 13 Sentencia T-939 de 2005. En el mismo sentido la Sentencia T-897 de 2008 y los Autos 285 de 2008 y 122 de 2006. Posición reiterada en la sentencia C-367 de 2014. 14 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 050011102000201501188 01 en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa15. (negrilla no original) (…) Revisado lo ocurrido a la luz de los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, se encuentra que antes de darse apertura formal al incidente de desacato, la Sala de Conjueces de la Sala Disciplinaria Seccional del Cauca, no evaluó la realidad del incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, así como tampoco, verificó si para hacerlo cumplir eran suficientes y eficaces las demás atribuciones reguladas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 201416, es decir, (i) de no cumplirse dentro de las 48 horas siguientes, el juez debe dirigirse al superior responsable y requerirlo para que lo haga cumplir y abra un proceso disciplinario contra quien no lo cumplió; (ii) trascurridas otras 48 horas, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”; (iii) el juez “podrá sancionar por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla la sentencia”, sin perjuicio de la responsabilidad penal

del funcionario, y, (iv) “mientras el fallo se cumple, valga decir, mientras “esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” el juez mantendrá su competencia”. (Negrilla no original) De tal manera que antes de iniciar el incidente de desacato, el Juez o Magistrado, atendiendo a su obligación jurídica, sin que se entienda como un prerrequisito para el trámite incidental, sino para claridad y convicción de lo sucedido, debe requerir el cumplimiento del fallo de tutela al vinculado u obligado con remover los obstáculos que por acción u omisión vulneran los derechos fundamentales en los términos del amparo concedido, teniendo en cuenta que el instrumento principal para materializarlo es el cumplimiento “fundado en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia”17. 15 Ibídem. 16 En la citada sentencia la Corte remitió al apartado 4.3.4.5. así: “Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera

necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia”. 17 Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2014. República de Colombia Rama Judicial

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Siguiendo ese procedimiento fundado, de un lado, en la obligación del juez de hacer cumplir el fallo de tutela y de claridad sobre las circunstancias que rodearon la concretización o no de lo ordenado y, del otro, en que el cumplimiento es el instrumento principal para materializar objetivamente lo ordenado y el incidente es un medio accesorio y subjetivo para esa finalidad, sin que necesariamente deba conllevar a una sanción, el Juez o Magistrado puede advertir la realidad de lo ocurrido y, a partir de allí, valorar amplia y autónomamente si para procurar el cumplimiento de lo ordenado, debe acudir a lo regulado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, actividad que no se advierte en el asunto analizado. Es que debe insistirse, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, si bien es cierto que la verificación del cumplimiento efectivo de lo ordenado en el fallo de tutela no es un prerrequisito para dar apertura el incidente de desacato, también lo es que esta última circunstancia no libera al Juez del incidente de la obligación jurídico-constitucional de examinar inicialmente la

realidad del cumplimiento objetivo, a la vez que paralelamente puede tramitar el incidente de desacato para buscar como finalidad primordial la materialización del goce de los derechos fundamentales amparados, así como la existencia de dolo o culpa por la tardanza injustificada o la renuencia en el restablecimiento de las garantías básicas del favorecido con el amparo constitucional.”

3. Caso concreto.

Antes de proceder a analizar de fondo el fallo sancionatorio se impone de manera previa la verificación del cumplimiento de los derechos de contradicción y defensa de los incidentados en su trámite para lo cual se debe seguir el precedente constitucional y el horizontal de esta Sala. En lo referente al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional18 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe tramitarse de forma expedita, debiendo entonces, comunicar al inculpado sobre la iniciación del mismo y permitirle informar la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. El precedente horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación de la sanción para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la 18 Sentencia T-631 de 2008. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 050011102000201501188 01 persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo - por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden19. Por esa razón potísima, ha sostenido la Sala, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades a las cuales se les ha dado la orden de amparo, sino también a la persona natural sobre quien recae la misma, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa20. En efecto, el presente trámite incidental se dio apertura mediante auto proferido el 15 de marzo de 2016, en donde se dispuso dar traslado a todas las partes accionadas en tutela, librándose las correspondientes comunicaciones, sin que exista constancia de la notificación a las personas naturales que ejercen la representación legal de las personas jurídicas a las cuales se dispuso el traslado del trámite incidental. Bajo este presupuesto fáctico, es dable advertir que al acarrear el trámite de desacato, consecuencias administrativas y judiciales, las decisiones adoptadas dentro del mismo deben notificarse en forma personal, lo cual se omitió en el trámite surtido en sede de primera instancia, respecto al sancionado Dr. JULIAN ANDRES FERNANDEZ, Representante Legal de CAFESALUD E.P.S., se observa además que en el fallo de tutela se profirió la orden en contra de dicha entidad y la sanción

del desacato se adicionó en el sentido de señalar que la aplicación de la medida debía ser c