CSDJ - F05001110200020150180901ADJUNTA20151022090029-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre veintiuno de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 050011102000201501809 01 Aprobado mediante acta No. 088 de la misma fecha

Accionante: MANUEL ANTONIO RENDON CAPERA

Accionado: VEEDURÍA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Asunto: IMPUGNACIÓN DE FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 17 de septiembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Sala conformada por los magistrados CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS y GUSTAVO

ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑONEZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor MANUEL ANTONIO RENDÓN CAPERA, acudió en acción de tutela

(fls. 1 a 5) buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, buen nombre y dignidad humana, presuntamente vulnerados por LA VEEDURÍA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, según los hechos narrados y que se consignan a continuación.

Se inició indagación preliminar el 22 de agosto de 2014 por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en una queja temeraria, razón por la cual denunció penalmente al quejoso el 26 de septiembre de

2014. La queja se basó en la supuesta pérdida de un documento, que nunca estuvo foliado en uno de los expedientes que le fue asignado para evaluarlo.

La apertura a indagación preliminar se fundó en el numeral primero del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, cuando debió utilizarse el inciso tercero de esa misma disposición, referido a que en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de la falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar, pues la averiguación de responsables precave la vulneración del derecho fundamental al buen nombre, la presunción de inocencia, la dignidad humana y el debido proceso. La indagación preliminar no tiene recursos que puedan hacer percatar del error por la omisión de una juiciosa lectura de operador disciplinario, sin que pueda pedirse correcciones, pero se abre la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo. El artículo 143 numeral 3º de la Ley 734 de 2002 regula como causal de nulidad la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, normatividad que puede adecuarse por el error en la indagación preliminar en la errónea aplicación del artículo 150 de la Ley Disciplinaria, pero no hizo uso de la misma porque en muchas oportunidades se tiene como una forma de evadir la investigación disciplinaria y puede tenerse como indicios en contra de los investigados. Procedió a rendir versión libre con la convicción que serían archivadas las

diligencias disciplinarias, en donde sostuvo el error en el que había incurrido el operador disciplinario en la interpretación del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, sin que hubiere mérito para la apertura a indagación preliminar por la carencia del fundamento de hecho del presunto responsable individualizado, pero nunca se recompuso la actuación, como una indagación preliminar en averiguación de responsables, como era lo correcto. El 24 de abril de 2015, se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria, por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, decisión que era improcedente ya que no existe el presupuesto de identificación del posible autor o autores de la falta disciplinaria, que fue la omisión reiterada con esta nueva decisión que tampoco tiene recursos. Sostiene que ha sido tratado como responsable de una falta disciplinaria, pues erróneamente fue individualizado desde el momento indicado en la narración de los hechos, pues dizque por un error se filtró un correo electrónico hacia la oficina de prensa de la Procuraduría General de la Nación. Expuso que desde la etapa preliminar, no se practicaron las pruebas de descargo, sino de cargo, es decir, no se ordenó la declaración de la Procuradora Provincial de la época quien avaló la decisión que el quejoso señala como irregular en su cabeza, para efectos de la verdad sobre el asunto y tampoco se ordenó la declaración del señor Horacio Gallón Arango para desvirtuar el presunto interés de su parte para incurrir en la falta disciplinaria. Por lo anotado, pidió acceder a la protección de los derechos fundamentales alegados y se ordene a la Procuraduría General de la Nación, recomponga la

indagación preliminar, para que se profiera “en averiguación” de responsables, aplicando correctamente el inciso tercero del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Del mismo modo, que la entidad demandada a través del correo institucional “Outlook”, divulgue con la técnica de todos los destinatarios de la entidad, desde la veeduría la corrección que sea ordenada, o de un medio de difusión masivo que considere el Juez de tutela.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demanda Mediante auto del 9 de septiembre de 20145 (fl 34) el A quo (i) admitió a trámite la acción de tutela; ordenó (ii) notificar al Procurador General de la Nación, así como vincular al doctor Gustavo Adolfo Castro Capera, Veedor de la Procuraduría General de la Nación, para que dentro de los dos días siguientes se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela y, (ii) se ordenó oficiar a la Procuraduría Provincial de Andes – Antioquia-, para que remita copia de la investigación disciplinaria IUS 2014176079.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 34 a 42). 2.2. Intervención de la demanda y de la vinculada Gustavo Adolfo Castro Capera, en su condición de Veedor de la Procuraduría General de la Nación (fls 43 a 48), se refirió a los hechos que son materia de investigación disciplinaria en contra del actor, quien actualmente se desempeña como Sustanciador de la Procuraduría 110

Judicial Administrativa de Antioquia, pero que se laboró como Profesional Universitario Grado 15 de la Procuraduría Provincial de Andes –Antioquia-, a manera de encargo desde el 21 de febrero de 2013, al 5 de diciembre del mismo año. Expuso que con base en la queja presentada, mediante providencia del 22 de agosto de 2014, se consideró prudente adelantar indagación preliminar hasta por 6 meses, ante la existencia de una presunta falta disciplinaria realizada, aparentemente, por el tutelante durante el tiempo en el que se desempeñó como en el mentado cargo en la Procuraduría Provincial de Andes –Antioquia-, conforme a los términos y finalidades del artículo 150 de la ley 734 de 2002. Señaló que al emitirse esa providencia, no se hizo prejuzgamiento alguno en contra del funcionario Rendón Capera, todo lo contrario, se emplearon términos neutros en cuanto a que “aparentemente” existían hechos dignos de establecer, según las conductas denunciadas por el quejoso, sin que haya sido afectada su honra y buen nombre al vincularlo a la actuación procesal que actualmente se encuentra en curso una vez se dio apertura a la investigación disciplinaria. Finalmente, expuso que las decisiones consistentes en indagación preliminar e investigación, son de trámite y el hecho que el investigado rinda versión libre, no implica que necesariamente que el operador disciplinario deba acoger todos los argumentos del disciplinado para adoptar una decisión de fondo y proceder al archivo. La Procuraduría General de la Nación mediante apoderado judicial (fls 49 a 56), pidió denegar la tutela por improcedente. Expuso que las

decisiones adoptadas en el proceso disciplinario se encuentra ajustada a derecho, sin que atenten contra derechos fundamentales como pretende hacerlo ver el accionante. Expuso que las decisiones reprochadas en el proceso disciplinario son de trámite y aún existen oportunidades procesales de disentimiento, por lo que no es dable acudir a la acción de tutela, sin que exista perjuicio irremediable.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes:  Copia del auto de apertura a indagación preliminar, proferido el 22 de agosto de 2015 por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación (fls 7 a 12).  Copia del auto de apertura a investigación disciplinaria de fecha 6 de marzo de 2015, emitido por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación (fls 13 a 24).  Copia de la versión libre rendida el 8 de octubre de 2014 por el señor Antonio Rendón Capera (fls 25 a 28).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 17 de septiembre de 2015 (fls 59 a 64) el A quo declaró improcedente la acción de tutela, al sostener que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, cual es la nulidad contemplada en el artículo 143 del CDU, para atacar los referidos actos administrativos, habida cuenta que el expediente se encuentra en la etapa de apertura de investigación, escenario en donde debe ventilarse la presunta afectación de los derechos por parte del accionante, sin que emerja en la situación particular la existencia de un perjuicio irremediable.

Agregó igualmente que no se cumplió con el presupuesto general de la inmediatez, esto es presentar la tutela dentro de los 6 meses siguientes a la presunta vulneración de los derechos fundamentales, puesto que la indagación preliminar se le notificó el 15 de septiembre de 2014 y la tutela se radicó el 8 de septiembre de 2015, valga decir, luego de un año.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito recibido el 23 de septiembre de 2015 (fls 72 a 74), el actor impugnó el fallo de tutela, buscando su revocatoria, luego de sostener similares argumentos a los expuestos en el escrito de tutela. Agregó que el asunto cumple con el requisito de inmediatez, según la jurisprudencia de la

Corte Constitucional. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Corresponde a esta Sala determinar si la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante, por los presuntos yerros en los que había incurrido al proferir, en su orden, auto de apertura a indagación preliminar mediante auto del 22 de agosto de 2014 y, de apertura de investigación disciplinaria el 8 de marzo de 2015, en las diligencias disciplinarias seguidas en su contra, que se encuentra actualmente en trámite. Aclara la Sala que para solucionar el problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra actos administrativos sancionatorios.

3. El fallo de tutela impugnado será confirmado por falta de acreditación en concreto de los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad de la acción de tutela De los hechos y pretensiones consignados en el escrito de tutela, así como de los argumentos defensivos de la entidad demandada y de las pruebas arrimadas al proceso constitucional, se tiene que por queja suscrita por Wilson de Jesús Franco Mejía radicada el 27 de mayo de 2014 en la Procuraduría General de la Nación, por hechos sucedidos cuanto el denunciado se desempeñaba como Profesional Universitario Grado 15 (E) con funciones en la Procuraduría Provincial de Andes –Antioquia-, la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación el 22 de agosto de 2015 (fls 7 a 12), resolvió iniciar

indagación preliminar, hasta por 6 meses, contra el accionante, conforme a los términos regulados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y, se ordenó la práctica de pruebas, dentro de ellas, escuchar en ampliación y ratificación de la queja al señor Wilson de Jesús Franco Mejía y se comisionó al Procurador 110 Judicial I Administrativo de Medellín para la notificación personal del señor Rendón Capera, y para que se escuchado en versión libre, si así lo solicita, dentro del término de 5 días hábiles. De la misma manera, luego de evacuadas las diligencias ordenadas, a través de auto del 6 de marzo de 2015 (fls 20 a 24), la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, procedió a evaluar la Indagación Preliminar citada, en el sentido consistente en abrir investigación disciplinaria, en los términos de los artículos 152, 153 y 156 de la Ley 734 de 2002, se tuvo como pruebas válidas las aportadas y las recaudadas en la etapa de indagación preliminar y se ordenó la práctica de diligencias para mejor esclarecimiento de los hechos. Ciertamente, el accionante considera que la apertura de indagación preliminar debió basarse en el inciso 3º tercero y no en el segundo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de ordenar “INDAGACIÓN PRELIMINAR en averiguación de responsables”, sin que se hubiere dirigido directamente en su contra, así como considera improcedente la Apertura de Investigación Disciplinaria producida mediante auto del 6 de marzo de 2015, del cual se

notificó el 24 de abril siguiente, a su juicio, por la inexistencia del presupuesto de identificación del posible autor o autores de la falta disciplinaria, “que fue exactamente la omisión reiterada con esta nueva decisión, que vulneró los derechos fundamentales del buen nombre, la presunción de inocencia, la dignidad y el debido proceso”, decisión que tampoco tiene recursos (fl 2). Por lo indicado pidió al Juez de Tutela acceda a la protección de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, ordene a la accionada, aplique correctamente el inciso tercero del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, para que el auto de apertura a Indagación Preliminar, se profiera en “AVERIGUACIÓN DE RESPONSABLES” y que tal decisión se ponga en conocimiento de todos los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación a través del correo institucional o de otro medio de difusión masivo. Una vez establecidos los hechos y pretensiones de la acción de tutela, esta Sala considera que la misma resulta improcedente, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto, por la falta de acreditación de los principios de inmediatez y de subsidiariedad. Ciertamente, la jurisprudencia del Órgano Límite de la Jurisdicción Constitucional2 ha sostenido que quien acuda a la acción de tutela, debe hacerlo de manera oportuna y razonable, examinada a partir de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que vulneran sus derechos fundamentales, porque en caso contrario, resultaría desnaturalizándose la inmediatez y celeridad de ese medio de defensa judicial.

De modo tal que si a juicio del accionante se vulneraron sus derechos fundamentales al proferirse el 22 de agosto de 2014 auto de apertura de indagación preliminar dirigida en su contra, de la cual se notificó en octubre de 2014, debió pedir la intervención del Juez Constitucional, de inmediato y no como lo hizo, 11 meses después cuando radicó la acción de tutela el 9 de septiembre de 2013 (fl 34). Del mismo modo, a pesar de tratarse de un auto de trámite dentro de las actuaciones disciplinarias seguidas en su contra, ello no es óbice para que en ese escenario natural donde se siguen tales diligencias, oportunamente haya podido propiciar una nulidad, al tenor de lo regulado en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, si consideraba que se configuraba alguna de las causales dispuestas para ello y que en su sentir afectó el debido proceso. Idénticas consideraciones merece hacer respecto del reproche contra la providencia de trámite que dio apertura de la investigación disciplinaria el 6 de marzo de 2015, que le fue notificada el 24 de abril siguiente, en un proceso que se encuentra en trámite en la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación. Menos aún el accionante afirma, así como tampoco lleva convicción al Juez de Tutela sobre la existencia en su caso de un perjuicio irremediable caracterizado por su inminencia o proximidad de que suceda, lo que exige 2 Al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencias C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo

determinen, tomando además en cuenta la causa del daño; gravedad, que supone un detrimento sobre un bien moral o material altamente significativo para la persona, pero susceptible de determinación jurídica, que requiere de medidas urgentes para superar el daño, entendidas como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso y, la impostergabilidad de las medidas, significando que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia, con la finalidad de evitar la consumación de un daño irreparable3. Bastan los argumentos señalados para confirmar el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR por los argumentos expuestos, el fallo proferido el diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), por la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que DECLARÒ IMPROCEDENTE la tutela de los derechos fundamentales alegados por MIGUEL ANTONIO RINCÓN CAPERA contra

LA VEEDURÍA DE LA PROCURADURÌA GENERAL DE LA NACIÒN.

SEGUNDO: una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE 3 Corte Constitucional, sentencias T.629 de 2009 y T-565 de 2011.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial