CSDJ - F05001110200020150189101ADJUNTA20151111155501-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C seis (6) de noviembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 0500111 02000 2015 01891 01 Aprobada según Acta de Sala No. 91 de la misma fecha.

REF.: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la Personera Delegada de la Personería Municipal de Envigado, en contra el fallo proferido el pasado 28 de septiembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela incoada en contra de del Ministerio de Defensa, Cuarta Brigada, Batallón de Ingenieros No. 15 y Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional. 1 Sala conformada por los Magistrados, doctora CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS (Ponente)

y GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑONEZ.

Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. ANTECEDENTES

1.1Hechos. La Personera Delegada del Municipio de Envigado, en nombre y representación del ciudadano ANDERSON PORRAS RIOS, promovió acción

de tutela en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Cuarta Brigada, por violación de los derechos fundamentales a la educación, debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, mínimo vital y al trabajo. Señaló la agente del Ministerio Público, que el día 2 de septiembre de 2015, fue acuartelado el ciudadano ANDERSON PORRA RIOS en la Cuarta Brigada. Informó el padre del joven, que ese mismo día lo remitieron al Batallón Animas Chocó No. 15. Al momento del acuartelamiento el ciudadano ANDERSON PORRA RIOS se encontraba cursando estudios de educación técnica laboral en Análisis y Programación de Computadores en el Centro de Sistemas de Antioquia, igualmente estaba vinculado mediante contrato individual de trabajo con la empresa MAXIFER S.A.S. y vive en Unión Marital de Hecho con la señora MARCELA MARÍA SANTAMARIA MONCADA. 1.2 Tramite de primera instancia. Por auto del 16 de septiembre de 2015, la Magistrada Ponente avocó el conocimiento de la presente acción, y ordenó notificar al Ministerio de Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Defensa, Ejército Nacional, Cuarta Brigada y al Batallón Animas Chocó No. 15 (folio 12).

Con auto del 24 de septiembre de 2015, se vincularon al Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional (folio 24). 1.3 - Intervención de las entidades accionadas.

1.3.1 Cuarta Brigada El Segundo Comandante, Coronel Miguel Fernández González, manifestó que las funciones de incorporación, definición de situación militar y expedición de libretas militares, es de competencia de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la Cuarta Zona, a cargo del Coronel William Suarez Correa. Las demás entidades guardaron silencio. 1.4Del fallo impugnado. Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El Seccional de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela promovida por la Personera Delegada del Municipio de Envigado, en nombre y representación del ciudadano ANDERSON PORRAS RIOS .

La improcedencia tuvo como fundamento el principio de subsidiaridad de la acción de tutela, dado que el señor PORRAS RIOS debió agotar el requisito de procedibilidad, esto es, haber solicitado el aplazamiento del servicio militar por estar cursando estudios superiores o la exención del mismo por la causal prevista en el artículo 28 literal g de la Ley 48 de 1993 y frente a una eventual negativa u omisión en dar respuesta oportuna a su petición, si acudir a la jurisdicción constitucional. En cuanto la procedencia de la solicitud de amparo constitucional como mecanismo transitorio se dijo, que no procedía, dado que no se acreditó la existencia de un prejuicio irremediable. 1.5La Impugnación. Mediante escrito del 5 de octubre de 2015, la agencia del Ministerio Público impugnó el fallo de primera instancia.

Señaló la impugnante, que no compartía el fallo porque la persona puede pedir que lo eximan de prestar el servicio militar por objeción de conciencia en cualquier momento, antes o después de la inscripción, incluso una vez haya sido acuartelado, de conformidad con lo dicho en la sentencia T-455 de 2014. Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Manifestó, que el ciudadano PRORAS RIOS pertenece junto con su familia, a la iglesia PENTECOSTAL UNIDA DE COLOMBIA, donde fue bautizado el 2 de octubre de 2005 y como miembro de dicha comunidad, el ejercicio de las armas resulta incompatible con su credo.

2. CONSIDERACIONES

2.1.- Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional

(artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. 2.2. Fundamentos de la Decisión Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. El artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de

improcedencia de la tutela: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección

constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

La Corte Constitucional a través de su Sala Plena ha considerado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. En efecto, al respecto ha señalado: "La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios

judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (...) Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso. Tampoco la acción de Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”2

De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y además establecer si fueron utilizados en término para hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados. 2.3Caso en Concreto.

Tenemos que la Personera Delegada del Municipio de Envigado, en nombre y representación del ciudadano ANDERSON PORRAS RIOS, promovió acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Cuarta Brigada, por violación de los derechos fundamentales a la educación, debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, mínimo vital y al trabajo, por cuanto fue acuartelado para prestar el servicio militar obligatorio, pese a estar cursando estudios de educación técnica, tener una relación laboral y 2 Sentencia SU-111 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO encontrarse en unión marital de hecho, lo que de suyo lo hacía beneficiario de la exención de tal obligación.

El Seccional de primera instancia, resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo, bajo el argumento que el ciudadano no había reclamado directamente ante la Cuarta Zona de Reclutamiento bajo la causal consagrada en el literal g del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Por su parte la representante del Ministerio Público, en la impugnación, argumento que de conformidad con la sentencia de tutela T-455 de 2014, la persona puede elevar la reclamación en cualquier momento incluso una vez haya sido acuartelado, cuando se invoque como causal la objeción de conciencia. La tesis que sostendrá en esta oportunidad la Sala, es que deberá confirmarse el fallo de primera instancia. Veamos: La decisión impugnada tuvo como referente la situación fáctica puesta en

conocimiento por la representante del Ministerio Público en la demanda de amparo constitucional que obra a folios 1 al 4, y que tenían relación con el hecho que el señor ANDERSON PORRAS RIOS fue acuartelado pese a estar adelantando estudios de educación técnica, tener una relación laboral y encontrarse en unión marital de hecho, lo que de suyo lo hacía beneficiario de la exención de la obligación de prestar el servicio militar. En la demanda de amparo constitucional, la representante del Ministerio Público nunca hizo referencia a la objeción de conciencia como causal de Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO exención del servicio militar obligatorio, por tal razón, mal puede exigírsele al Seccional que se hubiese pronunciado sobre un hecho que desconocía y que era deber del accionante ponerlo en conocimiento.

No obstante lo anterior, debe esta Sala destacar que la improcedencia no tiene como fundamento las causales invocadas para la exención del servicio militar obligatorio, sino el hecho de haber acudido directamente a la acción de tutela sin antes haber reclamado ante la Zona Cuarta de Reclutamiento. Y es que el artículo 19 de la Ley 48 de 1993 establece la posibilidad de reclamar hasta 15 días antes de la incorporación, lo cual no hizo, o por lo menos no se acreditó en la presente acción, el señor PORRAS RIOS. Ahora bien, si lo que se pretende es alegar la objeción de conciencia como casual de exención de la obligación de prestar el servicio militar, debe el

ciudadano elevar la reclamación ante la Cuarta Zona de Reclutamiento, y será esa dependencia la que se pronuncie sobre la viabilidad de la solicitud. Esta Sala ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios.

La Corte Constitucional en Sentencia T-613 de 2003 expresó: “De manera reiterada, la Corte ha sostenido que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. (...) la integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si

se permitiera que un mecanismo especial y extraordinario como la acción de tutela, dirigido exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un proceso judicial.” Es en tal virtud, que ha considerado oportuno esta Corporación hacer notar, para resaltar, el carácter puramente subsidiario de la acción de tutela y brindarle así, respeto a la voluntad del Constituyente y con la que se diseñó el efectivo medio de protección de derechos constitucionales fundamentales. En este orden de ideas, el presupuesto de la subsidiariedad se expresa, teniéndose en cuenta que dicho mecanismo sólo será procedente (i) si no existen, o ya se agotaron los medios judiciales ordinarios para la salvaguarda de los derechos; (ii) cuando existiendo dichos medios, éstos no sean idóneos para el efectivo amparo de los derechos y (iii), como excepción a la regla general descrita, que existiendo los mecanismos jurídicos idóneos, Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO la acción de tutela sea empleada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La reclamación establecida en el artículo 19 de la Ley 48 de 1993, para atacar la incorporación a las fuerzas militares por quienes son seleccionados como aptos para prestar el servicio militar obligatorio, resulta ser el medio idóneo y eficaz, toda vez que permite a la institución revocar sus propias decisiones, y si

ello es así, mal puede el Juez de tutela remplazar la figura procesal destinada a obtener la satisfacción de los derechos del accionante, como tampoco puede subsanar la incuria o negligencia que se tuvo en hacer uso de dicho mecanismo dentro de los términos previstos en la norma. Si la Corte Constitucional en sentencia T455 de 2014, estableció que la reclamación puede hacerse en cualquier momento, inclusive después de la incorporación, cuando se invoque la causal relacionada con la objeción de conciencia, como lo dijo la impugnante, debe entonces el señor PORRAS RIOS elevar la solicitud formal ante la Cuarta Zona de Reclutamiento. La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la aplicación de la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans frente a la administración de justicia.3, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha 3 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial.

Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio”. Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.).

Así las cosas, esta Corporación procederá a Confirmar el fallo de primera instancia mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela

promovida por la Personera Delegada del Municipio de Envigado, en nombre y representación del ciudadano ANDERSON PORRAS RIOS. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Antioquia de fecha 28 de septiembre de 2015 , por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

MARÍA ROCIO CORTES VARGAS

Magistrada (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS Magistrada Magistrada (E) Impugnación tutela Radicación 0500111 02000 2015 01891 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial