CSDJ - F05001110200020150203901ADJUNTA20151210094650-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 096 de la misma fecha. Proyecto Registrado el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 050011102000201502039 01

OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación formulada por el actor, contra el fallo proferido el 13 de octubre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, dentro de la acción de tutela formulada por el señor Luis Gonzalo Gómez Mazo contra la EPS Saludcoop y el Ministerio de Salud y Protección Social ---Fosyga--, actuación a la que fue vinculado el Consorcio SAYP, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana, a la movilidad y a la 1 Con ponencia del Magistrado Martín Leonardo Suárez Varón.. libre escogencia de EPS, de no ser por la existencia de nulidad que invalida lo actuado. HECHOS Los hechos que sustentan la acción constitucional, fueron descritos por el Seccional de Instancia, así: El referido ciudadano informó que la EPS Saludcoop ha impedido “ que se afilie a otra EPS porque supuestamente no cuenta con el

tiempo mínimo de permanencia, sin embargo consultado en la base de datos del Fosyga, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, estuvo afiliado desde el 1 de enero de 2014 de modo que cumple el requisito. Por lo expuesto pide ordenar a la EPS Saludcoop que proceda a su retiro a fin de vincularse a otra EPS". (sic a todo lo transcrito). ACTUACIÓN PROCESAL -. Presentada ante el Juzgado 21 Civil Municipal de Oralidad de Medellín, la misma fue inadmitida y remitida por competencia al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que mediante proveído del 2 de octubre de 2015, admitió la acción tutelar corriendo traslado a las entidades accionadas y ordenando la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social y al Consorcio SAYP. Respuesta de los accionados. -. Ministerio de Salud y Protección Social. (fl. 30). A través de su Director Jurídico, realizó un recuento normativo, en relación con los derechos de escogencia y traslado de los usuarios respecto de las EPSs, concluyendo que existe libertad de afiliación de los primeros respecto de las segundas, siempre con apego a los tiempos y límites establecidos por la Ley 100 de 1993 (numeral 3 del artículo 159 de la Ley 100 de 1993). Recordó que el artículo 16 del decreto 047 de 2000 que modifica el numeral 1 del artículo 54 del Decreto 806 de 1998, estableció que el término para el ejercicio del derecho de traslado, actualmente requiere de una permanencia

mínima de 24 meses en una EPS, acreditando para el efecto el respectivo pago continuo de las cotizaciones. Sin perjuicio de lo reglado por el parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, que dispone: “PARÁGRAFO 1o. El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta…”. -. El Consorcio SAYP, (fl. 36), a través de su Coordinadora Jurídica, indicó que dicha entidad no tiene la facultad de realizar cambios de manera unilateral en el BDUA Base de Datos Única de Afiliados y por tanto no tiene la competencia para garantizar los derechos del actor, entendiendo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva. -. Saludcoop EPS, (fl. 62), A través de su Apoderado Judicial, solicitó negar la acción de tutela, o en su defecto declararla improcedente, por los siguientes argumentos:

1. De acuerdo con el Decreto 806 de 1998 las personas solo podrán trasladarse de EPS, una vez cancelados 12 meses de pagos continuos, agregando que la EPS que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el periodo mínimo de permanencia, será solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que haya incurrido el Sistema de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia por desconocimiento de las normas.

2. La tutela no es el escenario para debatir este asunto, pues de conformidad con el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, se tiene que:

“ARTÍCULO 41. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante providencia de fecha 13 de octubre de 2015, resolvió NEGAR la tutela de los derechos fundamentales a la "vida, salud, seguridad social, igualdad, dignidad humana, movilidad y libre escogencia de EPS" invocados por el ciudadano LUIS GONZALO GÓMEZ MAZO.

Al respecto consideró: “El artículo 16 del Decreto 47 de 2000 que modifica el artículo 54 del Decreto 806 de 1998, que regula el régimen de movilidad general de los afiliados a las EPS, establece como requisito para el ejercicio del derecho al traslado de EPS una permanencia de 24 meses en la misma entidad, sin perjuicio de traslado excepcional

por falla del servicio o incumplimiento de las normas de solvencia. Para el caso concreto el actor informó en la demanda de tutela que la intención de trasladarse de entidad prestadora de salud, obedece estrictamente a motivos personales, de modo que no se trata de ninguna de las situaciones especiales previstas en la norma y por lo tanto era su deber acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos para hacer efectivo el traslado, entre ellos el periodo mínimo de permanencia”. IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con el fallo, el actor señaló: “Mi petición fue fallada en mi contra de conformidad con el artículo 16 del Decreto 47 de 200, que modifica el artículo 54 del Decreto 806 de 1998, que regula el régimen de movilidad general de los afiliados a la EPS, establece como requisito para el ejercicio del derecho al traslado de EPS una permanencia de 24 meses en la misma entidad, sin perjuicio de traslado excepcional por fallas del servicio o incumplimiento de las normas de solvencia. Sin bien es cierto, en la acción de tutela, no se manifestó los motivos de inconformidad por respeto a la Entidad, también es cierto que es de público conocimiento que en la actualidad la EPS SALUDCOOP, está vulnerando los derechos fundamentales a todos sus afiliados y que el cumulo de tutela en su contra así lo comprueban que para la fecha son desorbitantes. La ley 1122 de 2007, en su artículo 25, admite el traslado justificado para otra EPS y mi familia ha sufrido las violaciones al momento de solicitar la prestación del servicio. El día 14 de septiembre de 2015, la EPS SALUDCOOP, me

autorizo el traslado, según la documentación adjunta. A la fecha, me encuentra retirado de la EPS SALUDCOOP y no me encuentro incluido en la EPS SURA. En consecuencia todo mi grupo familiar nos encontramos por fuera de la seguridad social, vulnerándose desde todo punto de vista nuestros derechos constitucionales fundamentales”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la

continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Del caso en concreto. La acción de tutela fue instaurada por el ciudadano ciudadano LUIS GONZALO GÓMEZ MAZO contra la EPS Saludcoop y el Ministerio de Salud y Protección Social ---Fosyga--, (actuación a la que fue

vinculado el Consorcio SAYP), por la presunta violación de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana, a la movilidad, dado que la EPS Saludcoop, no permitía su desafiliación de esa entidad, para poder mudarse a otra que le prestara, según su dicho, el servicio de salud en mejores condiciones. No obstante, a partir de la sentencia de primer grado, más concretamente en la impugnación, el actor informó a esta agencia judicial, que la precitada EPS, permitió su desvinculación, pero la EPS SURA, negó su afiliación a dicha entidad, impidiéndole contar, al actor y su grupo familiar, con el servicio de seguridad social en salud.

La nulidad: De conformidad con el recuento realizado en precedencia, esta Sala decretará la nulidad del trámite de la tutela, desde el auto admisorio, inclusive, toda vez que la EPS SURA no fue vinculada a la presente acción tutelar.

Pese a que este Despacho ha sido del criterio, que en segunda instancia las nulidades son saneables cuando no fueron vinculados terceros con interés, en este caso la situación varía, en el sentido que la entidad que no fue vinculada, no aparece en el trámite tutelar como un tercero que podría tener un interés en las resultas del trámite constitucional, sino que es un sujeto principalísimo, pues si se profiriesen órdenes en torno a la protección de los derechos invocados, uno de los obligados a su cumplimiento sería al entidad que no fue incluida en el proceso de amparo, cercenándole la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el trámite de primera instancia, incluida la

posibilidad de impugnar un eventual fallo en su contra. Es decir, la situación difiere sustancialmente cuando se omite integrar a un tercero con posible interés, a cuando se deja de llamar al directo responsable de restablecer el derecho fundamental respectivo en cada caso particular, razón por la cual, el saneamiento en segunda instancia llamando al proceso al directamente obligado, no es propio de las garantías inherentes al derecho de contradicción. Se tiene que la pretensión del accionante en concreto, presentada en memorial de tutela, tiene como finalidad, no solo desafiliarse de la EPS Saludcoop, sino además que se le permita su movilidad a otra EPS, --para el caso que nos ocupa EPS SURA--, la cual le ha sido negada, por las dos entidades mencionadas. De ahí que se vislumbre la nulidad de la actuación, desde el mismo auto admisorio de la acción de tutela, porque no puede tramitarse la acción cuando el derecho invocado es el de salud y libertad de escogencia de la EPS, y éste, valga repetir, de ser encontrado vulnerado por el juez constitucional, debe ser amparado por una de las dos entidades –Saludcoop o Sura—y una de ellas no ha podido ejercer su derecho a la defensa, al no haber sido vinculada desde la primera instancia. Y es que obra en el legajo 84 la comunicación No. 1756301 de fecha 16 de julio de 2015, mediante la cual la EPS SURA, rechaza la solicitud de afiliación realizada por el actor, por no cumplir con el tiempo mínimo de permanencia, quedando al momento éste y su grupo familiar desprovistos de servicios de salud. Consecuente con lo anterior, esta Sala encuentra probada la existencia de

una causal de nulidad, para esta fase insaneable, que se generó por la indebida integración del litisconsorcio necesario, pues como se reseñó en precedencia, a pesar que desde el escrito de tutela se mencionó la intención del actor de afiliarse a la EPS SURA y teniendo un carácter primordial al interior de la acción de amparo, nunca se le vinculó al trámite procesal, despojándosele de la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y contradicción, hecho éste que desconoce flagrantemente la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política2. En punto a este tipo de nulidades la Corte Constitucional en auto del 07 de septiembre de 1993 reiterado en sentencia T-247 de 1997 enseñó : “(…) Si bien es cierto que la nulidad contemplada en el numeral 8°, falta de notificación del auto que avocó el conocimiento de la tutela habría sido saneable, en la forma prevista en el artículo 145 del mencionado Código, la causal 3°, haberse pretermitido íntegramente una instancia es de las nulidades insaneables (…)”. Los citados razonamientos imponen a la Corporación declarar la nulidad de lo actuado, para que en su defecto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, tome la decisión que en derecho corresponda. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 2 Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…).

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa ya la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento (…)”. PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD desde el auto del 2 de octubre de 2015, del trámite de primera instancia que culminó con el fallo impugnado en el cual tuteló la acción de amparo constitucional de autos, invocada por el señor Luis Gonzalo Gómez Mazo, por las razones ya expuestas.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor y remítase al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial