CSDJ - F05001110200020160070201ADJUNTA20160701171923-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., junio veintidós de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 050011102000201600702 01

Accionante: EDER HERNÁNDEZ GUERRA

Accionados: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y

OTROS

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 5 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, por medio de la cual se resolvió NEGAR el amparo de los derechos fundamentales alegados.

I.- ANTECEDENTES

1 Conformada los Magistrados GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑONEZ (Ponente) y

MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN.

EDER HERNÁNDEZ GUERRA, acudió en acción de tutela (fls 2 a 7), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, petición e igualdad, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el 2014 en condición de soldado campesino, vinculado al Batallón de Infantería No. 47 General

“Francisco de Paula Vélez”, adscrito a la Décima Séptima Brigada del Ejército Nacional en el municipio de San Pedro de Urabá –Antioquia-. Durante la prestación del servicio militar contrajo leishmaniosis cutánea, motivo por el cual debió ser sometido a tratamiento médico. De la misma manera, le surgió una hernia inguinal sintomática derecha por la que fue valorado por los especialistas en la Clínica de Urabá, por la cual se pidió autorización para la realización de servicio de salud el 22 de julio de 2015, con carácter prioritario, ordenando el procedimiento quirúrgico, pero hasta el momento de la radicación de la acción de tutela, no se ha materializado. Por lo anotado elevó derecho de petición el 10 de noviembre de 2015, pidiendo tramitar y autorizar la orden de servicios expedida por el Dispensario Médico BASTC 17, recibiendo respuesta el 3 de diciembre siguiente, indicando su remisión al Director de tal dispensario, sin que se le haya absuelto de fondo lo pedido. Considera que la omisión en la intervención quirúrgica vulnera los derechos fundamentales alegados, los cuales solicitó sean protegidos y, como consecuencia, ordenando al Ejército Nacional la inmediata intervención quirúrgica.

1. Actuación de la primera instancia. 1.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada.

Mediante auto del 28 de abril de 2016 (fls 43 y 44), el a-quo asumió conocimiento de la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó la notificación al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar y

Batallón de Infantería No. 47 “General Francisco de Paula Vélez”, para que dentro de los dos días siguientes procedan a informar sobre los hechos y pretensiones del accionante. Tuvo igualmente como terceros interesados a la Dirección de Sanidad del Ejército y al Director del Dispensario Médico 017 Batallón de A.S.P.C.M., para que dentro de ese mismo término aludieran a lo pedido por el actor. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 45 al 52). 1.2. Intervención de las demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. A pesar de haberse expedido los oficios tendientes a la notificación de los demandados y de los vinculados, así como la remisión por correo electrónico a los mismos, tales autoridades guardaron silencio.

2. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

En el expediente de tutela se encuentran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del accionante (fl 8). Copia de la solicitud de autorización de servicio de salud, de la Clínica de Urabá S.A., a cargo de la Dirección de Sanidad Militar (fl 36). Copia de aparte de la historia clínica con diagnóstico “HERNIA INGUINAL UNILATERAL O NO ESPECIFICADA, SIN OBSTRUCCIÓN”, del 22 de julio de 2015 (fl 37).

3. Decisión de primera instancia.

A través de fallo del 5 de mayo de 2016 (fls 53 a 56) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió NEGAR el amparo de los derechos fundamentales alegados.

A esa decisión se llegó luego de sostener que la cirugía denominada de herniorrafía inguinal derecha con malla, fue solicitada mediante autorización de servicio de salud No. 598230 del 22 de julio de 2015 por los médicos especialistas que valoraron al accionante para la realización de la cirugía (fl 36), pero no se observa que la misma haya sido entregada a la Dirección General de Sanidad Militar por el accionante. Señaló igualmente que pese a que el señor Hernández Guerra aludió a la vulneración del derecho de petición, no allegó ningún soporte de la radicación del mismo.

4. Impugnación del fallo de tutela Oportunamente el accionante impugnó el fallo de tutela, con fundamento en que se presume que la demandada conoció de la emisión de la orden de servicio para la realización de la cirugía, circunstancia que se infiere de la expedición de la misma por el Dispensario Médico BASPC 17 el 24 de julio de 2015 y, por esa razón la Dirección de Sanidad Militar puede acceder al documento que reposa en esa institución. Agregó que por omisión, no anexó copia del derecho de petición elevada a la accionada, pero debe aplicarse la presunción de buena fe.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la

impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo.

La Sala debe determinar si resulta procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y petición alegados por el actor y como consecuencia, deba ordenarse a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Dispensario Médico BASPC 17, gestionar de inmediato la realización de la cirugía denominada

“HERNIORRAFÍA INGUINAL”.

Aclara la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá aplicando en concreto las normas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.

3. La Sala confirmará la decisión recurrida al encontrarla ajustada a derecho.

Según la afirmación del accionante, ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el 2014 como soldado campesino, vinculado al Batallón de Infantería No. 47 “General Francisco de Paula Vélez”, adscrito a la Décimo Séptima Brigada de Ejercito Nacional en el municipio de San Pedro de Urabá

– Antioquiadurante el cual le fue diagnosticada hernia inguinal sintomática derecha, por la que fue valorado por los especialistas y se profirió orden de servicio expedida por el Dispensario Médico BASTC 17 para la realización de la cirugía respectiva. Según el accionante, hasta la fecha de la radicación de la solicitud de protección constitucional, no se le había efectuado el procedimiento quirúrgico, a la vez que reprocha no haberse respondido petición que elevó con esos fines el 10 de noviembre de 2015, de la que solamente tuvo noticia el 3 de diciembre siguiente en cuanto a su remisión al Director del Dispensario Médico mencionado. En el orden de los reproches del accionante la Sala procederá a resolverlos. En efecto, el 22 de julio de 2015, el accionante fue atendido en la Clínica Urabá S.A., por cuenta de la Dirección de Sanidad Militar, diagnosticándosele “HERNIA INGUINAL UNILATERAL O NO ESPECIFICADA, SIN OBSTRUCCIÓN” (fl 37), se diligenció solicitud de autorización de servicios de salud, con prioridad en la atención, con justificación en “PACIENTE CON HERNIA INGUINAL SINTOMÁTICA DERECHA DE APARICIÓN RECIENTE (…)” (fl 36), según la cual debe efectuarse el procedimiento quirúrgico respectivo, que a juicio del accionante, no se ha efectuado, afirmación que debe presumirse veraz, en aplicación de lo regulado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19912, reglamentario de la acción de tutela, pues la entidad demandada no rindió el informe solicitado

por el Despacho judicial de primera instancia. Sin embargo, como lo sostuvo el a quo, no se observa actividad mínima por parte del actor, consistente en allegar tal solicitud de servicios diligenciada en la Clínica de Urabá como prestador directo del servicio a la Dirección de Sanidad del Ejército y, al Dispensario Médico respectivo. Tampoco con el escrito de tutela, ni en la impugnación del fallo de instancia arrimó copia del derecho de petición que dijo haber radicado el 10 de noviembre de 2015 en las oficinas de la última dependencia mencionada, circunstancia que permite advertir el desconocimiento que se tiene la demandada sobre el asunto, máxime cuando esa parte de la historia clínica reposa en el centro médico mencionado como prestador directo del servicio por encontrarse dentro de la red de la Dirección de Sanidad de la mencionada Fuerza. 2 “Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Conviene insistir en que la informalidad de la acción de tutela como medio de defensa de los derechos fundamentales, no exime a quien solicita su protección de una carga mínima razonable que lleve certidumbre sobre su afectación, lo que no se advierte haya cumplido en este caso el actor. Es decir, en el amparo constitucional también se aplica el principio de la carga de la prueba, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al

tenor de lo regulado en el artículo 167 del Código General del Proceso. Los argumentos expuestos son suficientes para confirmar el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el 28 de abril de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en cuanto “NEGÓ” el amparo de los derechos fundamentales alegados en la acción de tutela a la que acudió EDER HERNÁNDEZ GUERRA, contra la DIRECCION

GENERAL DE SANIDAD MILITAR, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL, DEL DISPENSARIO MÉDICO No. 017 y DEL

BATALLÓN DE INFANTERÍA No 47 “GENERAL FRANCISCO DE PAULA

VÉLEZ”.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan firmas ….

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión aprobada por la Sala, según las razones que expongo a continuación: En el caso que nos ocupa el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en fallo de tutela se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, petición e igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejercito y Otros, decisión confirmada por esta Superioridad, al considerar que no arrimó prueba de la cirugía que debían hacerle, por cuanto el accionante pese al carácter informal de la tutela no lo exime de presentar la carga mínima de prueba. Al respecto, si bien es cierto, que los accionantes deben cumplir con proponer y allegar la carga mínima de prueba en acciones de tutela, también lo es que en la presente el presupuesto estaba dado, ya que se había dado una autorización para la realización de servicio de salud el 22 de julio de 2015, con carácter prioritario, ordenando procedimiento quirúrgico, conocida por el Dispensario Médico de la Entidad accionada. El accionante elevo derecho de petición el 10 de noviembre de 2015, solicitando tramitar y autorizar la orden de servicios expedida por el Dispensario Médico BASTC 17, recibiendo respuesta el 3 de diciembre de 2015 indicando su remisión al dispensario, por lo tanto adujo que la demandada conoció la orden para la realización de la intervención quirúrgica y que por lo tanto la Dirección de Sanidad

Militar tiene acceso a estos documentos; es por esto que, difiero de la decisión tomada, al considerar contrario a la providencia, que no existía desconocimiento acerca de la autorización y procedimiento que debe realizarse al actor y que además es de “carácter prioritario”, por lo cual debieron tutelarse los derechos invocados y ordenarse a la accionada realizar el procedimiento pendiente de forma preferente. Teniendo en cuenta que prioritario, significa con suma urgencia, de carácter inmediato, primero que otros casos, y han transcurrido más de seis (6) de la expedición de dicha orden, y por un trámite interno de una Entidad, donde además reposa la documentación para autorización de una cirugía, merecía ser sujeto de tutela de los derechos pretendidos por el accionante. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto. Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada