CSDJ - F05001110200020160070701ADJUNTA20160708170003 (2)-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio seis de dos mil dieciséis

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Radicación No. 05001110200020160070701 Aprobado en Sala No. 061 de la misma fecha

Accionante: LUIS DANIEL TORO RIOS

Accionados: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y

OTROS

Decisión: CONFIRMAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 16 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, por medio de la cual se resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana y salud de LUIS DANIEL TORO RÍOS, vulnerados por la Dirección

de Sanidad del Ejército Nacional. I.- ANTECEDENTES LUIS DANIEL TORO RIOS, acudió en acción de tutela (fls. 1 al 3), solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y la salud, presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular integrante del cuarto contingente de 2014 en el Batallón ingenieros No. 4 General “Pedro Nel Ospina”, indica, que en prestación activa del servicio

sufrió un accidente por mina antipersona el día 4 de mayo de 2015 en la vereda Chiri del municipio de Briceño Antioquia, ocasionándose así la amputación de sus dos piernas, y otras secuelas a causa de una fractura en el fémur y la pelvis. Sostiene el actor, estando en tratamiento médico fue desacuartelado el 9 de enero de 2016, que continua en recuperación, especialmente, en locomoción, y que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional –en adelante DISAN-, suministró dos prótesis; además indica que por ser 1 Conformada los Magistrados CLAUDIA ROCIO TORRES BARAJA (Ponente) y GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑONEZ. oriundo de Amagá Antioquia, debe desplazarse hasta la ciudad de Bogotá a fin de que lo evalúen y pueda continuar con su tratamiento de evolución y, es en este propósito que demanda del Ejército Nacional – Dirección de Sanidad el otorgamiento de viáticos para dichos desplazamientos. Igualmente, considera que en razón del servicio prestado no ha recibido de parte del Ejército Nacional el apoyo que requiere para su recuperación, sintiéndose afectado en su dignidad, al tener que “suplicar” referidos pasajes. Afirma el actor, que su situación se agravó, en la medida que la Dirección de Sanidad del Ejército lo desvinculó transitoriamente del servicio de salud una vez lo desacuarteló; posteriormente lo volvió activar, sin suministrar los recursos necesarios para sufragar gastos de transporte y hospedaje que

demanda para su atención hospitalaria, agrega, que su padre tuvo que renunciar a su empleo para dedicarse a su cuidado.

1. Actuación de la primera instancia. 1.1. Auto de Admisión de la demanda y traslado a la autoridad accionada.

Mediante auto del 3 de mayo de 2016 (fl. 30), el a-quo asumió conocimiento de la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó la notificación al Ministerio de Defensa, a la Dirección de Sanidad del Ejército, al Comandante Batallón Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina” con sede en Bello Antioquia y al Hospital Militar de Medellín, para que dentro del término de dos días se pronunciare sobre las pretensiones del actor. Para esos efectos se libraron los oficios respectivos. (fls 31 al 35). 1.2. Intervención de los accionados y de los vinculados a la acción de tutela. A pesar de haberse enviado oficiosamente las notificaciones a los demandados y vinculados, dichas autoridades guardaron silencio.

2. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

En el expediente de tutela se encuentran, entre otras, las siguientes pruebas: -Copia Informativo Administrativo No. 0512015 por Lesiones de fecha 9 de mayo de 2015, en la cual se consignó que el actor se desempeñaba como radioperador al momento de activar un artefacto explosivo improvisado el cual le afecto las extremidades inferiores (fl. 4); -Copia de Examen médico de evacuación practicado por el Batallón de Ingenieros No. 4 al personal de soldados regulares en el que se incluyó al

soldado TORO RIOS, calendado el 19 de enero de 2016 (fls. 5 a 7) -Copia de constancia emitida por el Jefe Personal Batallón de Ingenieros No. 4 de enero 18 de 2016, que certifica que el señor TORO RIOS LUIS DANIEL presto su servicio militar obligatorio como soldado regular integrante del cuarto contingente del 2014, siendo desacuartelado el día 9 de enero de 2016 al encontrarse no apto con problemas médicos. (fl.8) -Copia de Historia clínica de ingreso del actor, con fecha de registro mayo 4 de 2015 a junio 11 del mismo año (fls. 9 al 22) -Copia de ficha médica unificada del accionante TORO RÍOS, que certifican las condiciones de su egreso (fls. 23 a 26)

3. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo del 16 de mayo de 2016 (fls 38 al 43) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió TUTELAR el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana y Salud del actor, ordenando al Ministro de Defensa, Directores de Sanidad del Ejercito Nacional, Hospital Militar de Medellín y al Comandante del Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina” que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esa sentencia, conforme a lo de su competencia, continuare suministrando los servicios médicos requeridos para que al señor TORO RÍOS lo califique la junta médico laboral y los demás que resulten necesarios para hacer posible su

plena recuperación y (ii) sufragar la totalidad de los gastos de transporte, alimentación y hospedaje en el lugar donde deba prestarse la atención médica ordenada por el personal médico. A esa decisión se llegó luego de sostener que conforme al precedente de la Corte Constitucional respecto a la obligación que les asiste a las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional de continuar suministrando a sus miembros que sufren como consecuencia de la prestación del servicio militar daños en su salud e integridad, los servicios hospitalarios más allá de la fecha de su retiro, lo cual incluye la prestación médica y los gastos de transporte y estadía en el lugar en que deba ser atendido. Igualmente, resalta el a quo, que los accionantes guardaron silencio, debiendo aplicar la presunción de veracidad a los fundamentos fácticos descritos por el accionante, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

4. Impugnación del fallo de tutela Oportunamente el accionado, Mayor MORA OTERO JESUS EMILIO, obrando en calidad de Ejecutivo y Segundo comandante del Batallón de

Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”, impugnó el fallo de tutela (fl. 57) solicitando se revoque al estimar que no se ha conculcado derecho fundamental alguno. Señala que el Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina” ha tratado siempre de colaborar y gestionar todo lo de su competencia, respecto a la reactivación de los servicios médicos del accionante, los cuales están activos. Admite que la Unidad desacuarteló y retiro del servicio activo al soldado

LUIS DANIEL TORO RIOS, sin que ello implique la no prestación de los servicios hospitalarios. De igual forma, acepta que no cuentan con los recursos financieros y/o posibilidad de apoyar o sufragar los gastos de transporte, alimentación y hospedaje hasta el lugar donde deba prestarse la atención clínica dispuesta por el médico tratante.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo.

La Sala debe indicar en sede de impugnación debidamente sustentada, nos corresponde verificar la integridad de la actuación, para determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia.

3. La Sala confirmará la decisión recurrida al encontrarla ajustada a

derecho. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo2, que adquiere a la luz del artículo 49 constitucional una doble connotación – de derecho y de servicio público-3 el cual debe prestarse en condiciones que enaltezcan la dignidad humana. En este sentido sostiene dicha Corporación que “la salud tiene rango fundamental, a pesar de su faceta prestacional. Ello, en razón de 2 Corte Constitucional T121 de 2015; T361 de 2014; T180 de 2013; T-737 de 2013; T-1081 de 2001 3 Corte Constitucional T737 de 2013 sostiene que: “(…) todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana (…)”. que esta Corporación precisó en la Sentencia T-760 de 2008 que eliminar el carácter de fundamental de un derecho a partir de su cualidad prestacional es un error de categoría, puesto que esta característica se predica de algunas de sus facetas y no del derecho considerado como un todo”.4 Ahora bien, en lo que respecta al derecho a la salud del personal vinculado a

la Fuerzas Armadas, el Estado asume su responsabilidad garantizando al personal castrense su integridad personal y su seguridad, al igual que las condiciones físicas y psicológicas para cumplir sus actividades. Protección a la salud que gozan desde el mismo momento de (i) su ingreso, (ii) permanencia y, (iii) es extensivo hasta después de la fecha del desacuartelamiento, cuando por razones del servicio sufren una merma en su salud, que incluso, puede ocasionarles su desacuartelamiento; derechos y servicios prestacionales, que la misma Corte Constitucional admite incluye sus necesidades básicas de salud, la cual abarca una función preventiva, protectora y de rehabilitación. Para el caso que nos ocupa, es claro que el Estado a través de sus Fuerzas Militares asume una responsabilidad al momento de alistar a los colombianos en la prestación del servicio militar, extendiéndose, de manera excepcional al personal desacuartelado, que en razón de su servicio se afecte física y psicológicamente5; obligación estatal, que está en cabeza de los 4 Sentencia T-644 de 2014 5 Sostiene la Corte Sentencia T737 de 2013 “ En virtud del principio de razonabilidad y proporcionalidad, frente a quienes cumplen con el deber de velar por la seguridad del régimen constitucional, a través de las Fuerzas Armadas, al Estado le asiste la responsabilidad de garantizarles el cubrimiento de sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario y bienestar, desde el día de su incorporación, durante el servicio. y después de éste. Una vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza

del Estado, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, que tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal, la atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento.” organismos de sanidad del Ejercito, quienes en su intervención deberán garantizar la continuidad en el servicio de salud y el restablecimiento o la estabilización de sus ex –miembros. Es por ello, que la idoneidad del amparo constitucional cobra relevancia cuando existe falta de reconocimiento de prestaciones hospitalarias en su integridad. En el sub-examine, Advierte esta instancia judicial, que el daño sufrido por el accionante TORO RIOS fue ocasionado durante el ejercicio del servicio militar obligatorio como soldado regular y que fue desacuartelado el día 9 de enero de 2015, precisamente, como consecuencia de referido menoscabo ocurrido en el servicio, es decir, por encontrarlo la Cuarta Brigada del Ejército Nacional no apto con problemas médicos (fl.8), encontrándose el accionante en la actualidad desprotegido al no contar con los recursos suficientes para trasladarse desde Amaga Antioquia a las ciudades de Bogotá y Medellín,

lugares donde tiene pendiente el suministro de prótesis definitiva y la calificación de la pérdida o disminución de su capacidad laboral, respectivamente. Es así como aduce el actor TORO RÍOS, que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el 2014 como soldado regular, vinculado al Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”, adscrito a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional con sede en Bello Antioquia, situación que no fue desvirtuada por las entidades accionadas, así como tampoco el hecho relacionado con el daño sufrido en cumplimiento del deber por parte del actor, el cual le ocasiona la amputación de sus dos piernas. En efecto, el soldado LUIS DANIEL TORO RIOS, el 04 de Mayo de 2015, sufrió accidente provocado por mina antipersona, en cercanías de la vereda El Chiri del Municipio de Briceño Antioquia; lo que en consecuencia, generó amputación de sus dos piernas, con graves secuelas en fémur y pelvis debido a una fractura, de ello dan cuenta las probanzas allegadas al compendio expedimental, como lo son el Informe Administrativo de Lesiones, suscrito el 08 de Mayo de 2015 por el Teniente Coronel JULIO CESAR ROA ARIAS,6 así como la Historia Clínica –Epicrisis-, allegada en Folios 9 a 22 del Cuaderno Principal, la cual en sus apartes señala en su diagnóstico de ingreso y plan, “ CONTACTO TRAUMATICO CON MATERIAL EXPLOSIVO

DE INTENCION NO DETERMINADA…FRACTURA DE OTRAS PARTES DE

LAS NO ESPECIFICADAS DE LA COLUMNA LUMBAR Y LA PELVIS….FRACTURAS MULTIPLES DE LA PIERNA…AMPUTACION TRAUMATICA A NIVEL DEL TOBILLO (…)” no existiendo duda sobre el daño sufrido; motivaciones por las cuales se presume veraz lo dicho por el accionante, lo que en consecuencia y en aplicación de lo regulado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19917, reglamentario de la acción de tutela, pues la entidad demandada no rindió el informe solicitado por el Despacho judicial de primera instancia, tan solo hizo pronunciamiento luego de proferirse fallo y en ejercicio de su derecho de contradicción. Debe indicarse, conforme a la impugnación de la Cuarta Brigada – Batallón de Ingenieros No. 4 “General Pedro Nel Ospina”, admiten no estar en posibilidades financieras de prestar un servicio médico de salud integro al actor, cuando comunica “(…) Esta Unidad no cuenta con la posibilidad de apoyar y/o sufragar la totalidad o parte de los gastos de transporte, alimentación y hospedaje en el lugar donde deba presentarse la atención médica (…) es de aclarar (…) que esta unidad no cuenta con los recursos económicos requeridos para cumplir a totalidad lo ordenado. (fl. 57) 6 Folio 4 Cuaderno de Primera Instancia. 7 “Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Situación administrativa que bajo ninguna óptica puede imponer al usuario

una carga que no está obligado asumir, de modo que no existe justificación para dejar de prestarlo o desconocer las garantías fundamentales del actor. Así entonces, encuentra esta Corporación que las afirmaciones realizadas por el señor LUIS DANIEL TORO RIOS en ejercicio constitucional de la Acción de Tutela, que fueron objeto de protección en primera instancia, son de recibo para esta superioridad, pues surge clara la transgresión de su derecho a la salud. En ese orden de ideas, encuentra este cuerpo colegiado que no es del recibo la respuesta y los argumentos en sede de impugnación del fallo proferido por el a-quo, en el sentido de pretender justificar la desvinculación en un inconveniente de naturaleza administrativa, dado que en efecto, dicha circunstancia redundaría en una clara afectación de la prestación del servicio médico, de vital importancia para su desarrollo, pero además convirtiéndose este proceder en un acto violatorio del Principio de Continuidad en la Prestación del Servicio de Salud, respecto al cual la Honorable Corte Constitucional, ha indicado: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia del principio de continuidad y el deber que tiene las instituciones encargadas de aplicarlo. En este sentido, ha prohibido a las entidades realizar actos que suspendan el servicio de salud cuando se haya iniciado el tratamiento si con la mencionada cesación se ponen en peligro derechos fundamentales, hasta que la persona tenga cierta estabilidad en su salud que permita descartar la existencia de alguna amenaza contra su vida.”8 Asimismo es de carácter constitucional la protección integral del Derecho a la Salud, como componente de la Seguridad Social que está en cabeza de todas aquellas personas que se encuentran vinculadas a cualquiera de los

subsistemas que el legislador ha establecido. En este caso, corresponde a la DISAN, disponer y garantizar que cualquier contingencia relacionada con la Salud del Accionante fuera atendida de manera integral, por tanto, no basta con la simple observancia del tratamiento médico primario, sino que debe disponer de un conjunto de acciones tendientes a una cobertura total de estas garantías, más cuando se trata de una persona en estado de debilidad manifiesta, pues es evidente la perdida de sus miembros.9 Concluyendo que en virtud de lo expuesto se confirmará el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

8Sentencia T-681/14, Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) 9 La Carta Política, en su artículo 48, señala que la seguridad social es un servicio público obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Asimismo, en su artículo 49, dispone que “la atención en salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el 16 de Mayo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en cuanto “TUTELÓ” el

amparo de los derechos fundamentales alegados en la acción de tutela a la que acudió LUIS DANIEL TORO RIOS, contra la DIRECCION GENERAL DE

SANIDAD MILITAR, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL, y DEL BATALLÓN DE INGENIEROS No 4 y el HOSPITAL

MILITAR DE MEDELLIN”.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial