CSDJ - F05001110200020160150401ADJUNTA20201124120854-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre diecinueve de dos mil veinte

Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA.

Radicación No. 050011102000201601504 01 Aprobado en Sala No. 102 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario Apelación Interlocutorio ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra auto interlocutorio1 de noviembre 30 de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, mediante la cual dispuso Inhibirse de iniciar actuación disciplinaria contra la doctora DIVA SALAZAR PEÑA, en su condición de Fiscal Cuarenta y Uno Seccional de la Ceja (Antioquia), conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria se originó en queja interpuesta, por el señor Mario Andrés Pinzón Lozano, quien se encuentra privado de la libertad por estar acusado del delito de Actos Sexuales con menor de 14 años 1 Sala dual conformada por los magistrados Claudia Rocío Torres Barajas (Ponente) y Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez. agravado, señalando su inconformidad, en el trámite que le ha dado la doctora DIVA SALAZAR PEÑA, en su condición de Fiscal Cuarenta y Uno

Seccional de la Ceja – Antioquia-, al proceso adelantado en su contra, al considerar que en su causa penal se violaron sus derechos, porque la Fiscal emitió la orden de captura, la cual se perpetró el día 7 de marzo de 2016, como retaliación a la denuncia que presentara su esposa María Elizabeth Londoño contra la funcionaria, ante la Procuraduría y Fiscalía, por limitarla en la entrevista realizada a la menor el 22 de diciembre de 2015, y por la acción de tutela que impetrara en su contra ante el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Penal, la cual fue resuelta el 30 de marzo de 2016; procedimiento que considera el quejoso fue un abuso de autoridad y del cargo por parte del ente acusador. Señaló que la disciplinable, nunca llamó a entrevista a la profesora de la menor, a la persona que la transportaba, ni a su madre María Elizabeth Londoño García, porque en el momento que se sepa la verdad, perjudicará al padre de la menor presuntamente abusada, por falsa denuncia, que todo esto solo es una persecución contra él y la señora Londoño García, para desprestigiar su buen nombre como madre y poder retirarle la custodia de la niña, pues en el momento en que ella coloca la tutela contra la funcionaria, esta emite la orden de captura; además lo que pretende finalmente es favorecer a las funcionarias de la Comisaría de Familia, por vulneración a los derechos fundamentales de su cónyuge. Allegó el quejoso con su escrito, derecho de petición que le enviara María Elizabeth Londoño García a la Procuradora Provincial de RionegroAntioquiaen el cual se le pregunta a la funcionaria el por qué no la han

llamado a ampliar su queja contra las funcionarias de la Comisaría de Familia, en 49 folios. Se allegó como anexos copia del proceso penal, de la queja ante la Fiscalía y de la Acción de Tutela, la misma que fuera denegada. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en las pruebas allegadas y obrantes en el plenario, el a quo emitió auto interlocutorio de noviembre 30 de 2016, por medio del cual dispuso Inhibirse de iniciar actuación disciplinaria contra la doctora DIVA SALAZAR PEÑA, en su condición de Fiscal Cuarenta y Uno Seccional de la Ceja (Antioquia), conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, al considerar que de la queja y los documentos allegados con la misma, se observó que se trata de hechos disciplinariamente irrelevantes por cuanto se encuentra frente a una narración inconcreta y deshilvanada de los hechos, toda vez que el inconforme, no indicó en que consistió la irregularidad de la funcionaria al solicitar orden de captura en su contra, sino que se limitó a referir que la misma correspondía a una ”retaliación, abuso de autoridad y del cargo y persecución”, vaguedad e inconcreción que impide enrutar la indagación a efectos de verificar la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria. Por lo anterior concluyó el Seccional de instancia, que en el presente caso no existe conducta disciplinariamente relevante que deba investigarse y por consiguiente decidió inhibirse de iniciar investigación contra la citada funcionaria.

DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, éste último presentó recurso de apelación2, en el que muestra su inconformidad por el inhibitorio en favor de la Fiscal denunciada, en el cual básicamente indicó que, la providencia de primera instancia, violó sus derechos fundamentales en sus artículos 29 inciso 4, artículo 229 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia, con el artículo 90 parágrafo de la Ley 734 de 2002, así mismo, explicó que jamás lo llamaron a ampliar la queja bajo gravedad de juramento y de esta manera tener el derecho de aportar las pruebas o evidencias físicas documentales o testimoniales con el fin de impulsar la investigación de la disciplinable, en consecuencia, le violaron sus derechos como quejoso y los derechos fundamentales de la Carta Magna. Y se refirió a los mismos hechos de inconformidad que mostró en su queja, además hizo una relación de las pruebas que a su parecer dejó de ordenar y practicar la disciplinable, siendo según él, importantes para poder desvirtuar la denuncia del padre de la menor presuntamente abusada, y reiteró, la Fiscal no tuvo en cuenta al momento de presentar el escrito de acusación las pruebas que debía, según criterio del quejoso, hacer valer al interior del proceso penal. Por otra parte, solicitó que se ampliara su queja y la de la señora María Elizabeth Londoño García, madre de la menor y su actual esposa, mediante declaración juramentada como lo tipifica el artículo 90 parágrafo de la Ley 734 de 2002.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folios 74 al 80 del c.o. Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la

función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar una causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente al asunto objeto de estudio. Recurso de apelación interpuesto por el quejoso. Nótese que una de las facultades del quejoso, es la de apelar la decisión que ponga fin al procedimiento por medio de archivo, tal y como lo prevé el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, a saber: “…Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión…”. Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el recurso fue instaurado por el quejoso, en el término legal,

conforme la faculta el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, así: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. Así las cosas, es pertinente puntualizar, que ha sostenido la Sala, la imposibilidad de ser absolutamente rigurosos en cuanto a la sustentación del recurso de apelación, cuando quien lo interpone es el quejoso, persona iletrada en derecho, quien no tiene por qué saber cómo realizarla, lo anterior, en aras de garantizar los derechos de acceso a la justicia, por lo que esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. En ese sentido es importante entender la potestad disciplinaria, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para quien dicha potestad es “…la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio,

desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales…”.3 Caso concreto. La inconformidad del recurrente, expuesta por medio de la alzada, se circunscribe a no compartir la decisión de inhibición adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria ya que en su sentir, la funcionaria indagada incurrió en falta disciplinaria por irregularidades presentadas al momento de la entrevista a la menor, del 22 de diciembre de 2015, por haber ordenado su captura, la cual se realizó el 7 de marzo de 2016 y por haber presentado el escrito de acusación del 24 de abril de 2016, basado en hechos que no fueron probados o con pruebas y testimonios que no fueron arrimados al proceso penal, las cuales le hubiesen favorecido como acusado al interior del proceso penal, pues nunca se llamó a entrevista a la profesora de la menor, ni a la persona que la transportaba al colegio, ni mucho menos a su madre María Elizabeth Londoño García, que todo eso es solo una persecución 3 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. contra él y la madre de la menor, para desprestigiar su buen nombre como madre y poder retirarle la custodia de la niña, además porque esta última la denunció ante la Fiscalía, la Procuraduría y presentó una tutela en su contra. Al respecto, sea lo primero expresar que no es función de las autoridades que tienen la tarea de adelantar las acciones disciplinarias de los servidores públicos, y en especial de la Rama Jurisdiccional, cuestionar las actuaciones adelantadas por las diferentes autoridades encargadas de administrar justicia, las cuales, por virtud de la ley gozan per se, de la doble presunción

de legalidad y acierto. En igual sentido, previamente a resolver el asunto, resulta obligatorio recordar, cómo en reiteradas ocasiones esta Corporación ha sostenido, que sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria las actuaciones en las cuales el funcionario judicial vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico4, incurriendo con ello en lo que jurisprudencial y doctrinariamente ha convenido en denominarse vía de hecho. En efecto, amparadas como se encuentran todas las actuaciones judiciales bajo las presunciones ya nombradas, y los principios de independencia y autonomía, premisas de raigambre constitucional consagradas en el artículo 228 de la Carta Política, los funcionarios judiciales solo responden disciplinariamente por aquéllas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico que están llamados a cumplir. 4“…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria…”. Radicado 20010-00364-01 aprobado en Sala N° 71 del 2 de agosto del 2001.

Es importante dejar en claro, en este punto de la providencia que, en virtud del principio de legalidad corresponde a la ley determinar las conductas que constituyen faltas disciplinarias, es así que el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, establece como infracciones a la ley disciplinaria, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés previstos en la Constitución , en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Antes de desatar el recurso de alzada, es importante anotar que al presente proceso disciplinario se allegó el 5 de octubre de 2018, por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, auto de abril 13 del mismo año, en el cual se ordenó incorporar los procesos radicados a los Nos. 201701366, 201800460 y 201800656, a las presentes diligencias, por tratarse de los mismos hechos, del mismo quejoso y contra la misma funcionaria. Se allegaron los expedientes en 3 cuadernos con 11, 19 y 37 folios. Ahora bien, el quejoso en su escrito de apelación alegó que jamás lo llamaron a ampliar la queja bajo gravedad de juramento y de esta manera tener el derecho de aportar las pruebas o evidencias físicas, documentales y testimoniales con el fin de impulsar la investigación de la disciplinable. Pues bien, el funcionario disciplinario, no está en la obligación de llamar al quejoso a ampliar la queja ni a que aporte pruebas, pues si él considera que con el mismo texto del informe no se advierten sino factores de

inconformidad o insatisfacción frente a la determinación judicial, pero tales factores no estructuran una vía de hecho; definitivamente no es procedente ni consecuente desgastar la jurisdicción disciplinaria, con riesgo de penetrar en el fondo de todo un proceso que fue adelantado dentro de la órbita funcional de la autoridad judicial correspondiente; máxime si como lo argumentó el a quo, el quejoso se limitó fue a describir hechos disciplinariamente irrelevantes y deshilvanados, toda vez que el inconforme, no indicó en que consistió la irregularidad de la funcionaria al solicitar orden de captura en su contra, sino que se limitó a referir que la misma correspondía a una ”retaliación, abuso de autoridad y del cargo y persecución”, vaguedad e inconcreción que impide enrutar la indagación a efectos de verificar la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria. Refirió también el recurrente los mismos hechos de inconformidad que mostró en su queja, relacionando nuevamente las pruebas que a su parecer dejó de ordenar y practicar la disciplinable, siendo según él, importantes para poder desvirtuar la denuncia del padre de la menor presuntamente abusada. Con respecto al disenso señalado, tampoco le asiste razón al quejoso, pues de las mismas copias del proceso penal se pudo verificar por el a quo, que la doctora DIVA SALAZAR PEÑA, en su condición de Fiscal Cuarenta y Uno Seccional de la Ceja (Antioquia), recopiló todas las pruebas necesarias para poder fundamentar la legalización de captura, formulación de imputación, la solicitud de medida de

aseguramiento y cimentar su escrito de acusación, pues se allegó el informe pericial y la entrevista a la menor, además dicha investigación fue iniciada por denuncia del padre y abuela de la menor; pruebas estas conducentes, pertinentes y suficientes, para que la disciplinable pudiese tomar las decisiones, hoy censuradas por el quejoso. Así las cosas, fácilmente se observa que las pruebas recolectadas y arrimadas por parte de la Fiscal y practicadas por los investigadores y la Policía Judicial, fueron acordes con el caso de marras y dictadas en derecho, pues contrario a lo alegado por el quejoso, la etapa investigativa realizada por la la doctora DIVA SALAZAR PEÑA, en su condición de Fiscal Cuarenta y Uno Seccional de la Ceja (Antioquia) , que la llevó a emitir el escrito de acusación, fue exclusivamente bajo la competencia que le asistía como fiscal de la causa, pues el papel de la Fiscalía en todo proceso penal es el de dirigir, coordinar, controlar y ejercer la verificación técnica sobre la indagación y la investigación, así como la actividad que debe realizar la Policía Judicial, y es por eso que en este caso, como en todos, la Fiscalía debe realizar la indagación y la investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento, así como recaudar los elementos materiales y la evidencia física, para verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el delito, y no por retaliación y abuso de autoridad como lo denunció el quejoso. Por lo anterior es que la Fiscalía en la etapa de indagación, puede adelantar

tareas de investigación que no conlleven restricción o limitación de los derechos fundamentales de las personas y demás actividades que permitan la búsqueda de elementos materiales y evidencias físicas que sirvan para establecer si se ha cometido delito alguno y quién o quiénes pueden tenerse como sus autores o cómplices, etapa que se caracteriza por ser reservada, y en ella la Policía Judicial y la Fiscalía, adelantan las diligencias que consideren necesarias para la investigación, generalmente sin participación de los demás sujetos procesales. De lo expuesto, se colige que fue un análisis probatorio bien estructurado y complementado con reglas de la lógica y la sana critica, el medio utilizado por la funcionaria judicial encartada para llegar a la conclusión proferida, no evidenciándose causales subjetivas o parcializadas que hubiesen intervenido en su percepción, sino más bien una correcta concatenación a partir de todos los medios allegados al proceso y que constituyeron la verdad procesal del mismo. Por otro parte, no se puede desconocer el hecho de que se ha otorgado completa autonomía e independencia funcional por parte de la Carta Política a los funcionarios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, pues la gran importancia de la función judicial, e incluso la celosa protección del derecho de acceder a ella resultan vacíos e inútiles, si no se garantizan de igual manera la autonomía e independencia de los jueces, reconocidas y relievadas también por varios preceptos constitucionales y por los tratados internacionales sobre la materia. En suma, los operadores judiciales deben ser autónomos e independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera

imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia.5 Conforme a la valoración que para el efecto impartió la funcionaria judicial denunciada, se concluye la improcedencia de la acción disciplinaria por un eventual desacuerdo con sus decisiones, pues se reitera, ello no conlleva indefectiblemente a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado. En definitiva, no se advierte irregularidad alguna ni prueba que permita vislumbrar comportamiento contrario al deber funcional, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades, ni ningún otro aspecto que conlleve a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado en contra de la funcionaria anteriormente mencionada, contrario sensu es palmaria la ausencia de fundamentos de convicción para iniciar una investigación disciplinaria, dado que la conducta denunciada se encuentra cobijada por el principio de autonomía, es decir, que no existe un hecho merecedor de reproche disciplinario, todo lo cual encuadra en los supuestos normativos consagrados en el parágrafo 1° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, para 5 Corte Constitucional. Sentencia T238 del 2011. M.P. NILSON PINILLA PINILLA. inhibirse de plano de iniciar actuación disciplinaria, norma en las cuales se establece con total claridad: “PARÁGRAFO 1o. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar

actuación alguna.” (Subraya de la Sala) Por lo tanto, resultaba imperativo INHIBIRSE de iniciar actuación disciplinaria, máxime cuando no se observó conducta antijurídica de ninguna naturaleza por parte de la funcionaria, doctora DIVA SALAZAR PEÑA en su calidad de Fiscal Cuarenta y Uno Seccional de la Ceja - Antioquia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio de noviembre 30 de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, mediante la cual decidió INHIBIRSE de iniciar actuación disciplinaria contra la doctora DIVA SALAZAR PEÑA, en su condición de Fiscal Cuarenta y Uno Seccional de la Ceja (Antioquia), conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales y comunicaciones a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los sujetos procesales e intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la

Secretaría Judicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS MARIO CANO DIOSA

Presidente

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Magistrada CAMILO MONTOYA REYES P E D R O A L O N S O S A N A B R I A B U ITRAGO Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial