CSDJ - F0500111020002016020960120161215110622-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 050011102000201602096 01 / T Aprobado según Acta No. 110 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, el 1° de noviembre de 2016, mediante la cual se concedió la tutela, instaurada por la señora Nerlyz Cecilia Jiménez Banquet, en representación de su hija menor de edad, Maira Enith Hernández Jiménez, en contra del MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El a quo reseña los hechos objeto de la presente acción constitucional de la siguiente manera: “La señora NERLYS CECILIA JIMÉNEZ BANQUET en presentación de su menor hija MAIRA ENITH HERNÁNDEZ JIMÉNEZ presentó acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al considerar vulnerado el derecho fundamental al mínimo vital de su descendiente, según la narración siguiente: La Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No 1873 del 5 de mayo del 2016, reconoció en favor de la

menor MAIRA ENITH HERNÁNDEZ JIMÉNEZ el 50% de la pensión de sobreviviente como beneficiaría del señor EUSEBIO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quien falleció el 14 febrero del 2016. 1 Sala integrada por los Magistrados Gladys Zuluaga Giraldo (Ponente) y Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez. No obstante lo anterior, precisó la accionante que a pesar de haberse reconocido la prestación económica, el derecho no se ha materializado, por cuanto la entidad demandada no ha realizado ningún pago de la pensión de sobreviviente reconocida, por ende, al estar desempleada y no contar con otro medio de sustento económico, pues, en vida de su cónyuge dependía de manera directa del salario de éste para la subsistencia del grupo familiar, se ha menoscabo el derecho a la dignidad humana por ausencia del mínimo vital de su menor hija MAIRA ENITH HERNÁNDEZ JIMENEZ (fs. 2 - 14 c.o).” PRETENSIÓN La accionante solicita el amparo constitucional del derecho fundamental al mínimo vital, ordenando a la accionada que de manera inmediata pague el valor económico de la pensión de sobreviviente. ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de octubre de 2016, mediante auto de ponente se admitió la presente acción de tutela y dispuso vincular y notificar a las partes, recaudar las pruebas pertinentes. INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El a quo dejó la siguiente Constancia: “Surtidas las comunicaciones pertinentes, como se observa a folios 15 a 17, se

evidencia que el Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio, en consecuencia, procede dar aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que prevé: "ARTICULO 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa" EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en providencia del 1° de octubre de 2016, concedió la tutela, instaurada por la señora Nerlyz Cecilia Jiménez Banquet, en representación de su hija menor de edad, Maira Enith Hernández Jiménez, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ORDENANDO: “…al Ministerio de Defensa Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, incluya en nómina de pensionados a la menor MAIRA ENITH HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, a efectos de que en el periodo de pago inmediato, se inicie el pago de las mesadas pensiónales reconocidas en su favor, a través de su representante legal, señora NERLYS CECILIA JIMÉNEZ BANQUET.” La anterior decisión luego de relacionar los hechos de la demanda y las pruebas aportadas por la accionante, dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional y considerar como cierto los hechos expuesto por la señora NERLYS CECILIA JIMÉNEZ BANQUET en

presentación de su menor hija MAIRA ENITH HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, en el sentido de habérsele reconocido la pensión de sobreviviente a su descendiente y además, de no tener ningún ingresó económico para el sustento de su hogar, lo cual afecta gravemente el derecho fundamental al mínimo vital de su hija. Se trata además de una pensión reconocida en cuantía del mínimo legal vigente, que en si misma tiene la connotación de vitalidad. Además que por falta de respuesta de la entidad demanda, no se tiene certeza si la menor MAIRA ENITH HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, se le incluyó en nómina para el pago de la pensión de sobreviviente, lo cual podría ser la causa generadora de la violación del derecho deprecado por la accionante. Encontró el a quo que, en este caso, es la acción de tutela, el mecanismo idóneo para preservar el derecho reconocido a la accionante para gozar de su pensión de sobrevivientes, pues la no inclusión en nómina de pensionados por parte de la entidad demandada, vulnera su derecho al mínimo vital, colocando a la menor, en una situación de indefensión, con lo cual se afecta su subsistencia digna. LA IMPUGNACIÓN Mediante memorial suscrito por la doctora Lina María Torres Camargo, Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, impugnó la anterior decisión, señalando que ese Ministerio a través de la Resolución 1873 del 5 de mayo de 2016, reconoció en favor de la menor MAIRA ENITH HERNÁNDEZ GIMÉNEZ un 50% del total de la mesada pensional reconocida por el deceso del Soldado Profesional del Ejército Nacional HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ EUSEBIO

ANTONIO, y mediante Resolución No. 1873 de 2016 fue debidamente incluida desde el mes de junio en la nómina de julio, en la cuenta allegada por la señor Jiménez BANQUET del Banco de Bogotá, mes desde el cual se ha nominado oportunamente el valor que corresponde, para lo cual allegó copia de la misma, en la que se puede visualizar las nominaciones. Agrega que ante la presenta acción constitucional revisaron el número de cuenta del Banco, encontrando que en de octubre fue devuelto el pago correspondiente al mes de octubre sin informar el motivo, lo cual indica que puede ser un inconveniente con la cuenta de la actora. La impugnante allegó el pantallazo de nómina correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2016 a favor de Hernández Jiménez Maira y del comprobante de pago detallado de los tres meses, a nombre de la misma persona, cuenta de Ahorros 1222 del Banco de Bogotá, solicitando se revoque el fallo de instancia. (fls. 34-39)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015,

se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del

Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Test de procedibilidad. Legitimidad El sub lite se observa que existe legitimidad en la accionante toda vez que se trata de una menor de edad, representada por si progenitora, beneficiaria de pensión de sobreviviente de un Soldado Profesional del Ejército Nacional, a quien que se le asignó el 50% de la pensión reconocida al fallecido, y alega que no se le ha pagado, pues la entidad no ha realizado ningún abono en la cuenta del Banco de Bogotá. Siendo así el requisito se considera cumplido. Inmediatez Se destaca que los hechos objeto de amparo se están presentando en la actualidad, se trata de pago de mesada pensionales de julio a octubre del

presente años. Es decir la posible vulneración se está presentando. De mod que este requisito se encuentra superado. Otros Medios Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su

integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, para esta colegiatura, sin necesidad de ahondar en cada uno de ellos se encuentra que estos también se encuentran superados, pues se trata de mesadas pensionales a favor de una menor de edad, cuya madre se encuentra desempleada quienes dependían económicamente del soldado fallecido, considera superado el requisito. Asunto de fondo. Entra la Sala a estudiar el asunto de fondo donde la actora pretende se ordene a la accionada que de manera inmediata pague el valor económico de la pensión de sobrevivientes. Aquí se debe considerar los argumentos de la impugnación, los cuales señalan, que la actora fue incluida en nómina desde el mes de julio de 2016, en la cuenta allegada por la señora Jiménez Banquet, madre de la actora, y se allegaron los comprobantes de pago correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2016, así mismo hay reporte se la funcionaria de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional en el cual se solicita explicación al Banco, por error de identificación. Siendo así, se está frente a una carencia actual de objeto, debiendo la actora acudir al Banco para establecer que ha pasado. (fl. 48) Carencia actual de objeto De antaño la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia2 ha explicado que la situación de hecho superado o carencia actual de objeto se origina cuando ha cesado la acción u omisión de una autoridad pública o un particular que ha sido objeto de la acción de tutela, lo que consecuentemente torna improcedente el amparo constitucional, pues no existe un objeto jurídico sobre el cual decidir. Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia SU-225 de 2013 Magistrado

Ponente, doctor ALEXEI JULIO ESTRADA, enunció: “3. Carencia Actual de objeto La Corte Constitucional, de manera reiterada, ha sostenido que cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la 2 Ver, entre otras, sentencias T-1664 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, T-081 de 2001, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, T-084 de 2001, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. vulneración de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua. Mediante sentencia T-533 de 2009, esta Corporación manifestó que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior, como resultado de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido

antes de que el mismo diera orden alguna3. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. En dicho sentido, esta Corporación ha señalado que, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión, como Juez de máxima jerarquía de la Jurisdicción Constitucional, el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita4 e incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 19915, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y 3 Sentencias T-170 de 2009. 4 Ibidem. 5 “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere

incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.” advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. De otra parte, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela.”6, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental7. Por regla general, la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio8. Es decir, su fin es que el juez de tutela, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización9. En este orden de ideas, en caso de que se presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua10 o, lo que es lo mismo, caería en el vacío11 pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción

posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal. 6 En cuanto a las diferencias entre la configuración de la declaración de carencia actual de objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden confrontarse las sentencias T-758/05, T-272/06, T-573/06, T-060/07, T-429/07, T-449/08, T-792/08, T699/08, T-1004/08, T-612/09, T-124/09, T-170/09, T-533/09, T-634/09, entre otras. 7 Sentencia T-083 de 2010. 8 Sentencia T-803 de 2005 9 El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 25, regula la excepcional hipótesis de indemnización por vía de tutela de la siguiente forma : “Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente

copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. Sobre la aplicación de esta hipótesis en aquellos casos en que se debió haber ordenado la interrupción voluntaria del embarazo y por la negativa éste culminó en el nacimiento del/ de la hijo/a ver la sentencia T-209 de 2008. 10 Sentencias T-288 de 2004, T-496 de 2003, T-436 de 2002, SU-667 de 1998, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-596 de 1993 y T-594 de 1992, entre otras. 11 Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998, entre otras. Así mismo, advierte la Sala que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante perdiera el interés en la satisfacción

de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo.12· En el caso objeto de análisis, teniendo en cuenta que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica el hecho que de ser emitida una orden por parte del Juez de Tutela, ya no va a tener efectos, en razón a que la vulneración fue superada pues la accionada no ha recibido el pago de mesadas por un inconveniente en el Banco a donde deberá acudir a solucionar el impase; sin embargo, esta Sala como quiera que la entidad accionada ya solicitó a la entidad Bancaria explicaciones sobre el caso, la conmina para que los agilice y comunique los resultados a la actora. En el presente caso, y sin admitir reparo, la Sala debe precisar desde ya que la determinación materia de impugnación será la de declarar la carencia actual de objeto, por cuanto la supuesta conducta desconocedora de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la accionante, por sustracción de materia desapareció, circunstancia que releva al operador de tutela de pronunciarse de fondo sobre el tema, pues, como ya se observó ha desaparecido el objeto de la misma. No obstante, como al momento de emitir la decisión impugnada se estaba ante la presencia de una posible vulneración de derechos a la actora, se deberá confirmar en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Sentencia T-585 de 2010.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo de proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, el 1° de noviembre de 2016, mediante la cual se concedió la tutela, instaurada por la señora Nerlyz Cecilia Jiménez Banquet, en representación de su hija menor de edad, Maira Enith Hernández Jiménez, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por las razones aquí expuestas SEGUNDO: Declarar la Carencia Actual de objeto por hecho superado.

TERCERO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de

1992.

CUARTO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial