CSDJ - F05001110200020160240701ADJUNTA20180627151530-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 20 de junio de 2018. Aprobado según Acta de Sala No. 53 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 050011102000201602407 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación incoado por la Procuraduría 124 Judicial II Penal, contra la decisión emitida el 31 de enero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, mediante la cual se inhibió de adelantar investigación disciplinaria en contra del doctor

FABIO NICOLÁS GUTIÉRREZ TABARES.

HECHOS Mediante escrito adiado con fecha noviembre 15 de 2016, la Capitana Claudia Patricia Murillo Panameño, en su calidad de Juez 97 de Instrucción Penal Militar remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura queja en contra del doctor FABIO NICOLÁS GUTIÉRREZ TABARES. Según la Capitana Murillo Panameño, el derecho de petición suscrito por el disciplinable y radicado el día 8 de Septiembre de 2016, dirigido al Fiscal General de la Nación se refirió en términos irrespetuosos y descomedidos respecto a la imparcialidad de esta dentro del proceso No 004-2014. 1 Con ponencia de la Magistrada Dra. Gladys Zuluaga Giraldo.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 050011102000201602407 01

Referencia: Abogado en Apelación También hace mención a que el abogado dice tener nuevas pruebas en el proceso de la referencia, las cuales jamás allegó al proceso.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión emitida el 31 de enero de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia se inhibió de adelantar investigación disciplinaria en contra del doctor FABIO NICOLAS GUTIERREZ TABARES en los siguientes términos: “Los artículos 68 y 69 de la Ley 1123 de 2007, establecen la posibilidad de desestimar de plano la queja o informarse si la misma no presta mérito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad, esto es, que ante la presencia de presupuestos tales como que las informaciones o quejas sean falsas o temerarias, se refieran a hechos disciplinariamente irrelevantes, de imposible ocurrencia o que sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, le asiste al operador disciplinario la posibilidad legal de abstenerse de conocer un determinado asunto, lo que implica no ejercer una atribución o una facultad que le es propia” (sic a lo transcrito). Señaló no existir mérito para continuar la investigación disciplinaria, pues una vez analizada la queja no se encontró que el disciplinable se haya dirigido de manera

irrespetuosa y descomedida respecto a la funcionaria compulsante. El a quo fundamentó su decisión al encontrar en las palabras plasmadas en el escrito del 8 de septiembre de 2016, no hallarse una connotación objetiva lesionadora del haber moral, la dignidad humana o la honra de la funcionaria judicial. Asimismo precisó que, el doctor Gutiérrez Tabares al solicitar un cambio de radicado del proceso 2014-004, en los términos en que lo hizo no transgredió los deberes profesionales, solo se manifestó en el momento y por los medios adecuados, para llevar a cabo con éxito las pretensiones de sus representados. 2

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Referencia: Abogado en Apelación DEL RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue interpuesto por el doctor Javier Alfonso Lara Ramírez en su calidad de Procurador 124 Judicial II Penal el 15 de marzo de 2017, al respecto señaló que se debía continuar la investigación disciplinaria de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, bajo el argumento que, según el numeral 7 del artículo 28 del Estatuto Deontologico del Abogado, el doctor GUTIÉRREZ TABARES se refirió de manera irrespetuosa y rebajando el conocimiento de la Juez a los miembros imputados en la investigación 2014-004 al decir: “ entre bomberos no nos

pisamos las mangueras”, adicional a esto, el doctor Gutiérrez Tabares realizó una serie de conclusiones sin argumentos, afectando el patrimonio moral de la Capitana. Consideró el apelante que otro aspecto a tener en cuenta para continuar la investigación es que la solicitud que hizo el apoderado de las víctimas, fue un derecho de petición y no cambio de radicación, situación que no estaba bien definida en el escrito. Sobre la solicitud de cambio de radicación, el Ministerio Público señaló que, la solicitud debió hacerse dentro de la misma Jurisdicción Penal Militar, pues al haberla presentado ante el Fiscal General de la Nación se estaría generando el fenómeno de conflicto de competencia y al formularla sin pruebas, para este Despacho, se puede sancionar al peticionario. Por lo anterior, estima la necesidad del agotamiento de la etapa procesal para proceder a calificar la actuación con terminación o formulación de cargos, en grado de certeza. 3

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Referencia: Abogado en Apelación Concepto de la Viceprocuraduría General de la Nación.

El doctor Juan Carlos Cortez González, en condición de Viceprocurador General de la Nación en concepto de Octubre 2 de 2017 manifestó que al efectuar un examen del acervo probatorio contenido en el expediente de la referencia, no se encontró en el

doctor GUTIERREZ TABARES un actuar de manera irrespetuosa o injuriosa , pues la única pieza procesal encontrada en el expediente, es el escrito de solicitud del disciplinable, en el cual no se refiere de manera injuriosa o en forma dañosa a la moral de la Capitana Murillo Panameño; lo palpable es un vocabulario, que en el ámbito jurídico no es común usarlo, mas no trae consecuencias en el ámbito personal ni profesional del quien lo recibe. Por otra parte manifestó, una vez revisada la solicitud del doctor GUTIERREZ TABARES, se encontró que aunque el disciplinable de manera clara requirió el cambio de radicación, la dirigió de manera errónea, lo cual podría acarrear un rechazo a su solicitud, porque el Fiscal General de la Nación no era el competente, siendo el Tribunal Penal Militar el adecuado para resolver este tipo de solicitudes, como también La falta de soporte probatorio podría llevar a su rechazo, pero no se denota en esta una conducta enmarcada en causal de investigación en contra del profesional del derecho GUTIERREZ TABARES.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Referencia: Abogado en Apelación

1. De la competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 3o del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, es competente esta Sala para investigar disciplinariamente, entre

otros funcionarios, a los Magistrados de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1o) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1o del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso "6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela."

Del recurso de apelación. 5

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Referencia: Abogado en Apelación Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación.

Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.2

Normatividad aplicable: Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado.

En el caso bajo estudio es preciso traer a colación lo consagrado en el artículo 68 de la ley 1123 de 2007 el cual define la procedencia de la acción disciplinaria, en los

siguientes términos: "Artículo 68. PROCEDENCIA La Sala del conocimiento deberá examinar la procedencia de la acción disciplinaria y podrá desestimar de plano la queja si la misma no presta mérito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 6

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Referencia: Abogado en Apelación Por su parte, el canon 69 del mismo Estatuto ordena que…“Las informaciones y quejas falsas o temerarias, referidas a hechos disciplinariamente irrelevantes, de imposible ocurrencia o que sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, darán lugar a inhibirse de iniciar actuación alguna…” En este orden de ideas se procede a analizar si la conducta desplegada por el doctor FABIO NICOLÁS GUTIÉRREZ TABARES es constitutiva de falta disciplinaria, así luego, es menester de ésta Colegiatura pronunciarse al respecto.

Caso concreto. En este orden de ideas, procede esta Sede a estudiar el caso de acuerdo a lo alegado en el recurso de apelación a fin de establecer si la decisión de primera instancia se confirma o no. En concreto el problema jurídico a dilucidar en este asunto es determinar si con

ocasión del derecho de petición impetrado por el togado mediante radicado GDPQ 20166110954242 que data a la fecha septiembre 8 de 2016 incurrió en la falta tipificada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, cuyo tenor es: “…ARTÍCULO 32. Constituyen faltas contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas: Injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas…” Pues bien, de entrada esta Institución considera que la decisión proferida por el a quo en el sentido de inhibirse de adelantar investigación disciplinaria al doctor FABIO NICOLÁS GUTIÉRREZ TABARES debe ser confirmada en su totalidad, por cuanto la conducta reprochada no se adecua al tipo disciplinario antes descrito, pues en el sub7

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Referencia: Abogado en Apelación judice no observa la Sala el desconocimiento de la falta consagrada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, ni la vulneración del deber funcional de quien reviste la profesión de la abogacía, criterio que orienta la determinación de antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.

En torno a este tipo disciplinario debe advertirse que los verbos rectores estructuradores de la falta son injuriar y acusar. El Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, define injuriar como Agraviar, ultrajar con obras o palabras; y, acusar, como Imputar a alguien algún delito, culpa, vicio o cualquier cosa vituperable”. Y para la configuración de la injuria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado que se requiere el ánimus injuriandi, es decir, la conciencia del carácter injurioso de la acción3 La Corte Constitucional retomando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que este requisito, comporta: “... (i) que la persona impute a otra conocida o determinable un hecho deshonroso, (ii) que quien haga la imputación tenga conocimiento del carácter deshonroso de ese hecho, (iii) que el carácter deshonroso del hecho imputado dañe o menoscabe la honra de aquella persona, (iv) que quien haga la imputación tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona…" .4 Inexistencia de animus injuriandi. En primer lugar, debe señalarse que el H. Corte Supremo de Justicia, Sala Penal, ha desarrollado jurisprudencialmente el delito de injuria, y su configuración cuando 3 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Auto expediente 10139 M.P. Carlos Gálvez Argote 4 Sentencia C-392-2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis., que refiere a Auto del 29 de Septiembre de

1983 de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Fabio Calderón Botero. 8

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Referencia: Abogado en Apelación “…con conciencia y voluntad, se imputa a una persona conocida o determinable, un hecho capaz de lesionar su honra; el autor, además, debe tener conocimiento del carácter deshonroso de la imputación y de que el hecho atribuido posee la capacidad de dañar o menoscabar la integridad moral del afectado…”5

En dicha providencia se determinó la lesión a bienes jurídicos tutelados como la integridad moral, el cual se relaciona con la dignidad y el honor, valorados así: “El subjetivo u honor propiamente dicho y el objetivo o la honra. Entendido el primero como el sentimiento de la propia dignidad y decoro, el conjunto de valores morales que cada uno se atribuye; y el segundo, como la opinión o estimación que los demás tienen de nosotros, la reputación, el buen nombre o la fama derivados del modo de ser y actuar de cada cual, en sociedad, predicable esencialmente de la persona humana, pero en lo atinente al buen nombre también de la persona jurídica.6 En efecto, la honra se define como la estima y el respeto que una persona adquiere por sus virtudes y méritos. En consecuencia, ésta tiene derecho a que se guarde su estima y respeto adquiridos, y, además a que no se afecte su honra sin una justa causa o razón

comprobada.” 7 Ahora bien, establecida la contextualización del animus injuriandi, el cual, se configura al momento de exteriorizarse una voluntad, intención o ánimo de realizar expresiones o frases que atenten contra la dignidad y honor de una persona procede esta Corporación a reiterar que los términos utilizados por el togado, no se encuentran revestidos de una connotación lesiva para el patrimonio moral o la honra del funcionario judicial. En efecto, del acervo probatorio obrante en el plenario se establece que el abogado disciplinado en su escrito dirigido a la Fiscalía General de la Nación manifestó: 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Radicado No. 34093 de 2011. Magistrado Ponente Javier Zapata Ortiz, citando el Auto del 14 de mayo de 1998 (radicado 12.445). 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Radicado No. 34093 de 2011. Magistrado Ponente Javier Zapata Ortiz, citando la Sentencia del 6 de abril de 2005 (radicado 22.099). 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Radicado No. 34093 de 2011. Magistrado Ponente Javier Zapata Ortiz, citando la Sentencia del 30 de mayo de 2007, radicado 26115. 9

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Referencia: Abogado en Apelación

“..Me constituí en parte civil únicamente para saber la verdad de los hechos , con la sorpresa que varios integrantes de la fuerza tarea conjunta de Caucasia se encuentran implicados por este delito y en las declaraciones juramentadas realizadas por este despacho se observa en ellas contradicciones y muchas artimañas para tapar la verdad, obstruir el esclarecimiento de los hechos considerando que este Juez no reúne las garantías procesales, ya que como dice el dicho entre bomberos no nos pisamos las mangueras tendríamos un resultado a futuro totalmente negativo. Solicito que de forma inmediata ordene a este juzgado que sea remitido este proceso a un Fiscal especializado de derechos humanos bien sea de Bogotá o Medellín con el fin de que haga una verdadera justicia y se condene a los verdaderos responsables por esta ejecución extrajudicial o falso positivo en la humanidad del señor MANUEL JOSE ROMERO OSORIO Q.E.P.D…” Por lo anterior, esta Corporación comparte la tesis encuadrada por el a quo en tal plataforma fáctica, al no vislumbrar en el derecho de petición formulado por el togado que se reúnan los presupuestos necesarios para justificar el accionar de la Jurisdicción Disciplinaria, atendiendo a que en el ánimo de injuriar a un funcionario se debe desplegar una manifestación dolosa e intencionada con conocimiento de transgredir la susceptibilidad , aprecio y autoestima del operador jurídico o de la administración de justicia, mediante frases o expresiones cuyo contenido o significado lesionan el sentido del propio valor dentro de parámetros objetivos , no observando esta Colegiatura que sea el caso bajo la Litis donde evidentemente se logra precisar

que el profesional del derecho no fue lesionador en el ámbito personal y profesional de la doliente , lo que se pudo visualizar es una frase “ entre bomberos no nos pisamos la manguera” la cual si bien es cierto se aparta de la órbita jurídica , no es menester asumirla como generadora de perjuicios a quien la recibe. Ahora, no son de recibo para esta Colegiatura los argumentos esbozados en el escrito de impugnación porque tal como se ha venido manifestando no se denota una conducta disciplinariamente reprochable que amerite abrir investigación disciplinaria en contra del profesional del derecho FABIO NICOLÁS GUTIÉRREZ TABARES, 10

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Referencia: Abogado en Apelación pues si bien el disciplinable solicitó cambio de radicación y la dirigió de manera errada, tal situación podría acarrear solamente el rechazo de la misma, pero no reproche disciplinario como pretende el apelante.

Conforme a lo antes expuesto, esta Sala mantendrá incólume la decisión adoptada por el a quo, al no encontrar argumento suficiente para endilgar responsabilidad disciplinaria al togado FABIO NICOLÁS GUTIÉRREZ, ratificando la decisión emitida el 31 de enero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia8, mediante la cual se inhibió de adelantar investigación

disciplinaria en contra del togado mencionado, pues analizadas las reglas del derecho no puede perderse de vista que nos encontramos frente a la presencia de hechos irrelevantes y en los actos de esta índole no se debe promover investigación disciplinaria alguna, hacerlo implicaría generar un espacio para reprochar al profesional del derecho una falta disciplinaria a sabiendas que en su obrar no concurre el presupuesto material de todo ilícito de esa naturaleza y se dejaría de satisfacer lo sustancial de la imputación disciplinaria. Por lo anterior y en mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión objeto de alzada proferida el 31 de enero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de 8 Con ponencia de la Magistrada Dra. Gladys Zuluaga Giraldo. 11

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Referencia: Abogado en Apelación Antioquia, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria contra el doctor FABIO NICOLAS GUTIERREZ, conforme las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Por la Secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al

Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado 12

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Referencia: Abogado en Apelación

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 13