CSDJ - F05001110200020170089601ADJUNTA20170706110246-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: N° 050011102000201700896 01 Aprobado según Acta N° 49 de la misma fecha. ASUNTO Procede esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse sobre la impugnación presentada por el apoderado del accionante contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, el 17 de mayo de 2017, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela invocada por el señor Jaime Wither Sánchez Posada contra la Procuraduría General de la Nación. ANTECEDENTES El señor Jaime Wither Sánchez Posada interpuso acción de tutela2, por intermedio de apoderado, alegando la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a al debido proceso, buen nombre y trabajo, por cuanto la Procuraduría le dio aplicación al artículo 38.2 de la Ley 734 de 2002, sin cumplir con su tenor, pues en ninguno de los 3 fallos en su contra, proferidos en los últimos 3 años, fue calificada la gravedad de la sanción en el resuelve del fallo “que es donde se plasma la decisión”. 1 Sala conformada por el Magistrado Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez (Ponente), en Sala con la Magistrada Gladys Zuluaga

Giraldo 2 F. 1 a 15 c.o 1ra instancia República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela Resolución 009 de 20 de diciembre de 2012 y Resolución 003 de 16 de marzo de 2016, dentro del radicado IUS-D-2011-428810, a la que además agrega que no se valoraron debidamente los testimonios, y solicita que opere la suspensión provisional, dadas las consecuencias negativas en el derecho al trabajo, ya que fue designado por el Gobernador de Antioquia, para un cargo público. Alega que los mecanismos ordinarios a su alcance, de nulidad y restablecimiento del derecho, resultaban insuficientes, al estar de por medio el derecho al trabajo. Por lo anterior, solicita se declare que le fue violado su derecho fundamental al debido proceso administrativo, por incluir en la página web una inhabilidad sin que se cumplieran los requisitos legales, ordenándole a la accionada, borrar su registro de la página web de la entidad accionada. Allega poder, y copia de las Resoluciones de 2 de julio y 21 de octubre de 2014, en el radicado IUS 201329450; 009 de 20 de diciembre de 2012 y de 23 de abril de 2013, dentro del radicado IUS 2010-143440; y 003 de 16 de marzo de 2016 y 031 de 31 de marzo de 2017, dentro del radicado IUS-D-2011-428810, por

las cuales se le sancionó, y del nombramiento en provisionalidad por un término superior a 6 meses, a partir de su posesión, en la plaza de empleo PROFESIONAL UNIVERSITARIO código 219, grado 04, NUC planta 3086 ID planta 059, adscrito a la planta global de la administración departamental nivel central, asignado al grupo de trabajo Despacho del Secretario, de la Secretaría de productividad y competitividad, teniendo 10 días para informar su aceptación y 10 para tomar posesión del cargo, cuya única fecha es la de recibido, de 18 de abril de 2017. ACTUACIONES PROCESALES Le correspondió conocer de la presente acción al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y mediante auto calendado el 5 de mayo de 20173, se declaró improcedente 3 F. 108 c.o 1ra instancia auto interlocutorio proferido por los mismos integrantes de la Sala, ya mencionados República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela por la Sala, la medida previa solicitada y se asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando las pruebas necesarias para allegar al expediente, y la notificación de los accionados. En esta etapa no se recaudaron respuestas. FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia profirió el fallo objeto de impugnación el 17 de mayo de 2017, mediante el cual declaró improcedente la protección

solicitada, al configurarse la causal de improcedencia contemplada en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, al existir otros medios de defensa judicial, como lo era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, que puede ejercer contra las decisiones del último proceso en que fuera condenado, pues en los anteriores, no se cumplía con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Sin embargo, se detuvo en analizar la calificación de la conducta y la parte resolutiva en los distintos fallos, para concluir que cada una de las providencias se señaló en la parte motiva la responsabilidad y el grado de calificación de la conducta, sin que sea requisito de los fallos al tenor del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, exponer lo que consta en la parte motiva. Con posterioridad a la sentencia, se allegó la respuesta de la Procuraduría General de la Nación, por parte de Procurador Provincial del Valle de Aburrá (A), encargado, quien refiere lo actuado en cada uno de los procesos disciplinarios seguidos en contra del accionante, para concluir que por lo tanto se hizo acreedor a la inhabilidad contemplada en el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002. República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela Finalizó recordando sobre el carácter de subsidiaria de la acción de tutela, y una vía legal expedita,

además de que no demostró perjuicio irremediable, al tenor de la T-548 de 2010. Allegó copia de decisión de 24 de agosto de 2015, proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez, por la cual se denegaron las pretensiones de nulidad de la Resolución 009 de 20 de diciembre de 2012, y los actos administrativos que la confirmaron. Agregó que la acción de tutela es improcedente, por regla general, contra actos administrativos sancionatorios, citando doctrina proveniente de las distintas Cortes. IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado por el accionante, por intermedio de su apoderado, manifestando su inconformidad, porque para aplicar el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, debe resolverse en dónde se califica la sanción disciplinaria, si en el resuelve o en la motivación del fallo, y él responde que en el resuelve, para no dejarlos abiertos a disquisiciones e interpretaciones, que como en el presente caso violentan la seguridad jurídica del accionante, cuestionando el contenido de la parte resolutiva del fallo de 20 de diciembre de 2012, que a su juicio fue el único que intentó hacer la calificación de la conducta, que la hace con base en el artículo 23 de la Carta Política, con lo cual, mal puede aplicarse el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002. En auto de 1 de junio de 2017, se concede la impugnación4.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 4 F. 167 c.o. 2da instancia

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Impugnación tutela De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, contempla en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional

de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Autos 278 de 9 de julio y 372 de 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto de la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del caso concreto El problema jurídico que considera esta Sala debe resolver, consiste en los requisitos para aplicar el artículo 38.2 de la Ley 734 de 2002, y si se dan en el caso del accionante, quien fue condenado en 3 oportunidades por la Procuraduría General de la Nación.

Solución al problema jurídico Inicialmente debe la Sala recordar el contenido del artículo 38.2 de la Ley 734 de 2002, que contempla algunas de las inhabilidades para desempeñar cargos públicos, entre ellas la que le fue aplicada por la Procuraduría General de la Nación: “ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: …

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas

graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción”5 (negrilla fuera de texto). 5 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0734_2002_pr001.html#38 consultado 27.06.17 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela También hay lugar a concretar los hechos por los que fue investigado y condenado el accionante, las fechas de cada una de las etapas, la sanción impuesta en primera instancia, la decisión definitiva tomada en segunda instancia, y particularmente la calificación de cada una de ellas.

PROCESO IUS-2011.428810 IUS-2010-143440 IUS-2013-29450

Indagación preliminar 25.06.12 1.09.10 NO Apertura formal 31.01.13 28.04.11 28.06.13 Cierre de investigación 2.07.14 17.08.11 No era exigible legalmente Auto de cargos 28.08.15 20.10.11 10.03.11 Traslado para alegar 2.12.15 13.09.13 No era exigible legalmente Fallo de primera Resolución 003 Resolución 009 Resolución de 2.07.14, instancia condenatorio 16.03.16, que lo 20.12.12, que lo que lo sanciona con sanciona con sanciona con suspensión por 4 meses

inhabilidad especial suspensión por 2 meses en el ejercicio del cargo, para el ejercicio de en el ejercicio del cargo, convertidos en salarios cargos públicos por 2 e inhabilidad especial por $ 2.742.236,oo meses, convertidos en por el mismo término, salarios por $ convertidos en salarios 5.118.840,oo por $ 5.315.956,oo Hechos Por manifestaciones Por no responder un Con base en hallazgos irrespetuosas, en un bar derecho de petición de para la vigencia de bajo los efectos del 30.01.10 como Alcalde 2011, reportados por la licor, siendo Alcalde de de Ebéjico. Contraloría General de República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela Ebéjico, el 27 de Antioquia por destinar octubre de 2011. recursos para vivienda de interés social para obras de saneamiento del municipio de Ebéjico Antioquia Fallo de segunda Resolución 031 Resolución de 22.04.13 Resolución de 7.10.14 instancia 31.03.17 CONFIRMA CONFIRMA CONFIRMA disminuyendo la sanción a 2 meses Calificación Falta grave dolosa Falta gravísima con Falta grave culposa culpa gravísima Ese artículo 38.2, fue declarado EXEQUIBLE, por el cargo examinado, por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-544 de 24 de mayo de 2005, con ponencia del entonces Magistrado Marco

Gerardo Monroy Cabra, en la cual, para los efectos que interesan a esta decisión, dijo: “La disposición acusada consagra una prohibición de acceso a la función pública. La inhabilidad tiene fuente sancionatoria pues surge como consecuencia de haberse impuesto al servidor público la tercera sanción disciplinaria en cinco años. No obstante, aunque los demandantes sostengan que por ese hecho la inhabilidad se erige en una nueva sanción, de la jurisprudencia transcrita es posible descartar tal interpretación. La inhabilidad que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan. En este sentido, dado que la nueva inhabilidad no es una sanción, la disposición acusada no contradice lo dicho en la Sentencia C-1076 de 2002. La providencia judicial en mención retiró del ordenamiento jurídico el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por considerar que la norma violaba el artículo 29 de la Constitución Política. El parágrafo demandado disponía que constituía falta disciplinaria gravísima “haber sido sancionado disciplinariamente en tres ocasiones con anterioridad dentro de los cinco años anteriores”, con lo cual la norma permitía la imposición de nuevas sanciones, las propias de las faltas gravísimas, con sustento en la sola reincidencia. La norma que ahora se estudia no establece nuevas sanciones como consecuencia de haberse impuesto la tercera sanción disciplinaria. Elimina la posibilidad de acceder a

cargos públicos en un plazo de tres años, pero dicha prohibición, como se vio, no puede considerarse una República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela cuarta sanción, sino la medida legítima que utiliza la Administración para proteger sus intereses y los de la comunidad”6. Con ello queda disipada cualquier controversia acerca de la naturaleza jurídica de las inhabilidades, como una medida legítima para proteger los intereses del Estado y de la Comunidad. Esta Sala, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, en decisión de 3 de diciembre de 2014, tomada en el radicado 700011102000201300137 01, dijo “La norma es muy clara, y cuando ello ocurre no le es posible al intérprete salirse de su contexto, de tal manera que cuando el legislador contempló la inhabilidad atrás descrita, quiso que se tuviera en cuenta tres o más faltas calificadas de GRAVES O LEVES, pero con la exigencia del DOLO a título de culpabilidad, para así estar frente a un sujeto sancionable por el artículo 38 numeral 2 del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos. No es cierto como dice el apelante que la norma exige como único requisito que las faltas sean graves o leves, porque una interpretación así sería incompleta y en disfavor del disciplinado, ya que la exigencia normativa completa es faltas graves o leves dolosas, como debe ser su lectura e interpretación, de lo

contrario serían interpretaciones extra y/o contrarias la ley. Fíjese que para la calificación de la falta trae dos opciones, que sean GRAVES o LEVES, pero para la culpabilidad sólo una modalidad, el DOLO, descartando de inmediato las faltas a título de culpa. Dicho en otras palabras, pueden ser tres o más las faltas, pero si todas son a título de culpa, no se pueden incluir dentro de la norma en comento, y efectivamente así ocurre en el caso a estudio, tal como se anotó en el recuento probatorio, que valga repetir, el disciplinado fue condenado en cinco oportunidades, por faltas catalogadas de la siguiente manera:… En las cinco sanciones, todas están a título de culpabilidad en la modalidad culposa, y ninguna de ellas DOLOSA, como lo exige la norma, de ahí que no le asista razón al apelante, quien interpreta de manera sesgada la ley al considerar la inexigencia de dolosa, basta con ser tres faltas GRAVES o LEVES, lo cual no es verdad, tal como se dijo en precedencia. Viene de lo anterior que esta Colegiatura comparte las tesis planteadas por el a quo, al concluir que el disciplinado “si bien ha sido acreedor de cinco sanciones disciplinarias en los últimos cinco años, esto es 6 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-544-05.htm consultado 28.06.17 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela desde el año 2010, mal podía decirse que su situación se acomoda a la inhabilidad descrita en la norma, por cuanto las calificaciones que se le dieron a sus faltas fueron de GRAVE CULPOSAS, en tres disciplinarios, (…) de LEVE CULPOSA (…) GRAVÍSIMA CULPOSA.” Esta Colegiatura concluye que el funcionario judicial inculpado, XXX, no está incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, y en consecuencia su situación no implica una conducta a investigar disciplinariamente, que lo inhabilite para ejercer su cargo”. Tal decisión fue proferida al resolver un recurso de apelación en contra de una decisión de archivo en favor de un funcionario judicial, a quien se acusaba de tener en su contra una causal de inhabilidad para ejercer el cargo. Sin embargo, no puede esta Sala, mediante la acción de tutela, decidir en el fondo el problema jurídico relevante, aunque haya sido indebidamente planteado por el accionante y así mismo resuelto por el Seccional de instancia, pues en el fondo lo que se pretende es que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, levantar la anotación correspondiente a la inhabilidad para desempeñar cargos públicos, cuya fecha de inicio fue de 18 de abril de 2017, finalizando el 18 de abril de 2020, según el certificado que se obtuvo por la Magistrada Sustanciadora, porque ni el accionante lo aportó, ni el Magistrado del Consejo Seccional lo decretó como prueba. Y por ello se distrajo el problema jurídico en la decisión de

primera instancia. Así lo ha sentado esta misma Sala, en los radicados 76001110200020080114401 de 27 de agosto de 2008 y 11001110200020130000901 de 6 de marzo de 2013, en Sala No. 16, lo mismo que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, dentro del radicado 28730 de 12 de diciembre de 2016, para citar algunas decisiones, declarando la improcedencia de la acción, por contar con una vía judicial expedita, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Nótese que el accionante ni siquiera efectuó petición a la entidad accionada, por ende no recibió respuesta, ni pudo cuestionarla, para contar siquiera con un acto administrativo, pues aunque dice que se trata de un acto de ejecución, debe recordársele que la Corte Constitucional, sobre ese particular dijo recientemente en la T-533 de 2014, lo siguiente: República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela “Conforme con el CPACA, por regla general, contra los actos definitivos proceden los recursos de reposición, apelación y queja. En cambio, contra los actos de ejecución, no procede recurso alguno. No obstante, en aquellos casos en que se profiera un acto para el cumplimiento de una orden judicial in genere, en el cual sea necesaria la realización de una operación de juicio, ya sea porque se verifican

hechos o se dispone acerca de la aplicación del derecho, no puede considerarse que se está en presencia de un acto de mera ejecución, ya que, materialmente, como ocurre con los actos definitivos, se trata de una expresión de voluntad creadora de efectos jurídicos, en la que se define el alcance, la extensión e incluso la eficacia de una situación jurídica. De manera que, negar la procedencia de los recursos administrativos, supondría la transgresión del derecho al debido proceso administrativo”7. Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues el 4 de mayo de 2017, fue sometida a reparto la tutela, a la que se anexó una comunicación sin fecha, de la Directora de Personal de la Gobernación de Antioquia, acerca de que mediante el Decreto 1782 de 17 de abril de 2017, lo designó en provisionalidad por 6 meses en calidad de profesional universitario, el cual recibió el 18 de abril de 2017, vencidos los términos para aceptar el cargo, y empezando a correr los términos para su posesión, que vencieron con antelación a que fuera decidida la primera instancia, en la que se denegó la medida provisional solicitada. Por lo tanto, debe confirmarse la improcedencia, pero por las consideraciones plasmadas en este proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIMAR la sentencia impugnada proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, de 17 de mayo de 2017, mediante el cual resolvió

declarar la IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, pero por las consideraciones de esta providencia. 7 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-533-14.htm consultado 28.06.17 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación tutela SEGUNDO: ORDENAR el envío inmediato del expediente de la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Contra la presente determinación no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EM MA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

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Impugnación tutela Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial