CSDJ - F0500111020002017011160120170816125532-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado No. 050011102000201701116 01 Aprobado según Acta No. 64 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el ciudadano Jesús Elías Posso Piedrahita, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “…Manifestó el señor Jesús Elías Posso Piedrahita, que es intendente en servicio activo de la Policía Nacional y para del año 2007, luego de haber participado en una convocatoria abierta para ser parte de la Justicia Penal Militar, ocupó el primer puesto a nivel nacional, por ello fue nombrado mediante Resolución No 000083 del 16 de marzo de 2007, en el cargo de secretario del Juzgado 154 de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de Aburra – MEVAL y luego fue designado a laboral en el Juzgado 155 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, mediante Orden Administrativa de personal No 046 del 21 de mayo de 2010, cargo del cual se posesionó

el día 4 de junio de 2010. Señaló que pese a su disposición por hacer las cosas bien y aportar lo máximo de su conocimiento en las funciones del despacho, ha sufrido un acoso laboral continuo y sistematico de parte del señor Coronel José Mario López Cabarcas, Juez de Primera Instancia adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de Aburra – MEVAL, y el señor 1 Con ponencia del Magistrado Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez en sala con la Magistrada Gladys Zuluaga Giraldo. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Capitán Elvis Giovanni Viasus Buitrago , Juez 155 de Instrucción Penal Militar Meval, mismo que hoy cumple con su cometido cual fue hacerle terminar la designación para ser trasladado a otro lugar.

El 18 de abril de 2017 regresó al despacho Juzgado 155 del IPM, a continuar con sus labores judiciales, regresó de curso de ascenso y unos días de vacaciones los cuales lo sacaron prácticamente obligado por parte de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional por tener muchos días acumulados y para el día 17 de mayo de 2017, a eso de las 16:28 horas fue notificado por parte del señor Capitán Elvis Giovanni Viasus Buitrago, Juez 155 de IPM, del contenido de la Resolución No 000250 del 17 de mayo

de 2017, a través de la cuarta Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar resuelve terminarle la designación en provisionalidad en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar. Indicó que el único argumento de esa Resolución es según las parte motiva que el señor General Jorge Hernando Nieto Rojas Director General de la Policía Nacional mediante oficio No S-2017-043881/DIPON-INSGE-29, solicitó se adelanten los trámites administrativos pertinentes para el término de comisión y nombramiento del señor intendente Jesús Elías Posso Piedrahita. A la fecha no sabe cuáles fueron los motivos para que el señor director de la Policía Nacional tomara esa decisión, ni conoce el contenido del oficio No S-2017-043881, en su caso especifico no ha cometido ninguna de las causales contenidas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015. (...)" (sic) En consecuencia, solicitó: “...que se reconozca en mi caso la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…” “…que se declare y tutele mis derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, a un trabajo en condiciones dignas y justas, derecho de petición, derecho a no ser objeto de tratos crueles, inhumanos y degradantes, derecho a la educación, cultura y recreación de su hijo menor. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se suspenda la ejecución del acto administrativo No 000250 del 17 de mayo de 2017, de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar…” sic

ACTUACIÓN PROCESAL

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

1. La acción de tutela fue instaurada el 09 de junio de 2017 ante la oficina judicial, mediante auto de 13 de junio de 2017, se dispuso admitirla, tener como prueba los documentos anexos a la misma, vincular al Ministerio de Defensa Nacional, notificar a la accionada (Policía Nacional). Igualmente se solicitó a la accionada, remitir informe detallado de los hechos relacionados con la tutela.2

2. Respuesta de las accionadas.

Ministerio de Defensa Nacional. Mediante oficio No 0809 del 14 de junio de 2017 la señora Clara Cecilia Mosquera Paz, en calidad de Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar solicitó la improcedencia de la presente acción constitucional por cuanto existe otro mecanismo alternativo ordinario donde puede hacer valer sus derechos, además de que no se observa que exista un perjuicio irremediable que se concreta en la desvinculación como Secretario del Juzgado 155 de Instrucción Penal Militar al manifestar que de ahora en adelante la cancelación de su salario sea únicamente de $2.900.000, los que frente a su salario como Secretario equivale a $4.700.000, los cuales no permiten el pago de sus obligaciones contraídas con entidades bancarias y si reducirse en sus ingresos afectándolo a él y a su núcleo

familiar.” 2 Folios 1 – 107 C.O 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Así mismo manifestó que el superintendente no se encuentra desprotegido, debido a que como integrante de la Policía Nacional al regresar a su fuerza de origen percibirá un salario del erario conformado por un sueldo básico, primas, subsidios etc. Fl 185 c.o.

Policía Nacional Mediante escrito del 22 de junio de 2017 el coronel Fernando Maximiliano Méndez Gaviria, informó que no son criterios los hechos descritos por el accionante, como quiera que la Inspección General de la Policía Nacional, así como la Coordinación de la Justicia Penal Militar, se han caracterizado siempre por el respeto y garantía de los derechos fundamentales de todo el conglomerado social, no obstante se trata de un inconformismo que ha expresado por escrito el mentado policial de cara a la terminación en provisionalidad en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, por cuanto el hecho de haber tenido la oportunidad de prestar los servicios en la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, no limita a la Policía Nacional a que se pueda disponer de sus servicios en otras funciones y

deberes propios de la misión constitucional como integrante 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ activo de la Policía Nacional, que para tal efecto fue notificado personalmente del acto administrativo Resolución No 000250 del 17 de mayo de 2017. De esta manera solicitó se denegara las pretensiones de la demanda de constitucionalidad, toda vez que en ningún momento se han vulnerado los derechos fundamentales alegados , además de que se ha dado las respuestas de fondo a las solicitudes del accionante el 15 de junio de 2017. Fl 186 c.o.

DEL FALLO IMPUGNADO Por sentencia proferida el 27 de junio de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en el presente asunto incoada por el ciudadano Jesús Elías Posso Piedrahita, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Previa cita de jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela en lo que tiene que ver con el presupuesto procesal de subsidiaridad, y el derecho de petición como hecho superado, concluyó que “(…) el accionante no ha agotado los medios ordinarios existentes para dirimir la controversia, pretendiendo mediante la interposición de la presente acción de tutela

sustituir el objeto propio del medio de control contencioso administrativo por el que debe debatirse naturalmente el asunto materia de controversia…” en cuanto a la presunta vulneración del derecho de petición, manifestó que “… de acuerdo a las pruebas que se anexaron por parte del Ministerio de Defensa la entidad dio respuesta concreta, efectiva y de fondo a lo requerido, LO QUE CONSTITUYE CLARMENTE CARENCIA ACTUAL DE OBJETO RESPECTO A ESTE DERECHO TAL COMO LO HA RESEÑADO LA Honorable Corte Constitucional en sentencia T612 del 2009…” (Folio 188 a 193 c.o.). DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el 05 de julio de 2017, el accionante Jesús Elías Posso Piedrahita, argumentos basados en los mismos que planteo la acción original de tutela, además de citar 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ pronunciamientos de la Corte Constitucional donde se ampararon derechos fundamentales que el actor pretende sean tenidos en cuenta en el presente estudio.

La impugnación fue concedida mediante auto del 11 de julio de 2017.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los

Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3

(resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Problema jurídico La presente acción de tutela se fundamenta en la inconformidad del ciudadano Jesús Elías Posso Piedrahita, quien considera vulnerado sus derechos fundamentales derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, a un trabajo en condiciones dignas y justas, derecho de petición, derecho a no ser objeto de tratos crueles, inhumanos y degradantes, derecho a la educación, cultura y recreación de su hijo menor., por cuenta de la Policía Nacional frente a la expedición del Acto Administrativo 000250 del 17 de mayo de 2017, el cual resuelve terminar su designación como funcionario de la Justicia Penal Militar en el cargo de secretario del Juzgado 155 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Medellín, además de que se le de

respuesta al derecho de petición del 19 de mayo de 2017, elevado vía correo electrónico ante la inspección General de la 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

Policía Nacional y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar”. Ahora, le corresponde determinar al juez de tutela, si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido; respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El problema de procedibilidad de la acción subyace en si la existencia formal de recursos ordinarios es suficiente para dar por incumplido el requisito de subsidiaridad del amparo, o si por el contrario, además de la mera existencia formal de los recursos estos deben resultar idóneos y eficaces como condición para considerar inoperante la acción de tutela y si efectivamente le fue dada respuesta a la petición o por el contrario fue vulnerado dicho derecho. Resuelta la cuestión previa, el problema jurídico que se identifica en el caso es si la decisión de terminar dicha designación del cargo de secretario del Juzgado 155 de Instrucción Penal Militar, a

quien hoy funge como accionante señor Jesús Elías Posso Piedrahita, constituye una violación a los derechos fundamentales que invoca. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. En efecto, el accionante pretende el amparo de los derechos fundamentales alegados, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional. Como se advierte del material probatorio oteado por esta Superioridad, la situación fáctica aquí planteada se suscita por la presunta vulneración de derechos fundamentales que hiciera la Policía Nacional cuando expide el acto administrativo No 000250 del 17 de mayo de 2017, a través de la cual se dispuso terminar la designación del cargo de secretario del Juzgado 155 de Instrucción Penal Militar”. Revisado el expediente en cuestión se concluye por esta Superioridad que la Resolución en comento, que dispuso terminar la designación del cargo de secretario del Juzgado 155 de 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Instrucción Penal Milita, se trata de un acto administrativo, cuyo debate y contradicción debe someterse a las ritualidades de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad competente para dirimir la legalidad o no de las actuaciones administrativas emitidas por entidades del orden nacional.

Con lo anterior se concluye, que dichas respuestas constituyen acto administrativo emanado de la Armada Nacional, cuyo medio de control reposa en los artículos 137 y 138 del CPACA. De tal manera que, como se anticipó, desde ese momento tuvo a su disposición el mecanismo judicial ordinario previsto en el artículo 137 del CPACA, según el cual “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general”. Su procedencia se supedita, al tenor de esa disposición “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…)”, en el cual bien pudo solicitar alguna de las medidas cautelares contempladas en el artículo 230 ibídem, puede solicitar las que proceden “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”, sin que “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. “(..) Artículo 138 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del

acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…)” Debe recordarse que el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1°, indica la improcedencia de la acción de tutela “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En cuanto a la presunta vulneración del derecho de petición, esta sala acoge lo manifestado por el a quo, en el sentido que la petición que elevase el que hoy funge como acto el día 19 de mayo de 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ 2017, fue contestada por la entidad accionada de manera concreta, efectiva y de fondo a lo requerido, mediante oficio No 0773/MDN-DEJPM-GAP el 9 de junio de 2017, remitiendo dicha respuesta al correo suministrado por el accionante Jesús.posso@correo.policia.gov.co. fl 114 a 116 c.o.

Situación que claramente denota carencia actual de objeto por un hecho superado. En suma, en el asunto examinado se impone la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, una interpretación armónica e integral del escrito de tutela muestra que en la práctica dirige

su censura por vía constitucional contra actos administrativos, norma de carácter general, impersonal y abstracta, que cuenta con el medio de control idóneo y eficaz de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por los argumentos expuestos, se procederá a confirmar la decisión de instancia que declaró la IMPROCEDENCIA del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela dictado 27 de junio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el ciudadano Jesús Elías Posso Piedrahita, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por presunta vulneración al derechos fundamental al debido proceso, a la defensa y contradicción, a un trabajo en condiciones dignas y justas, derecho de petición, derecho a no ser objeto de tratos crueles, inhumanos y degradantes, derecho a la educación, cultura y recreación de su hijo menor. Conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11