CSDJ - F05001110200020170124901ADJUNTA20170831170637-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veinticuatro de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 050011102000201701249 01 Aprobado mediante Acta No. 071 de la misma fecha

Accionante: DAMARIS DEL CARMÉN CARDOZO ÁLVAREZ

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Antioquia1,mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo invocado por la señora Damaris

1Sala conformada por los Magistrados GLADYS ZULUAGA GIRALDO (Ponente) y GUSTAVO ADOLFO

HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ.

del Carmen Cardozo Álvarez contra EL MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL y OTROS.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora Damaris del Carmen Cardona Álvarez, mediante apoderado judicial presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional y otros, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y mínimo vital.

Refirió que la accionante conformó unión marital de hecho con el soldado

profesional Luis Arturo Díaz Arroyo, con quien procreó dos hijos, Luis Fernando y Jhon Stiven Díaz Cardozo, sin embargo, debido al deceso de su compañero permanente; el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución Nro. 00048 del 12 de marzo de 2008, reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de sus descendientes Luis Fernando y Jhon Stiven Díaz Cardozo en un 50% para cada uno, desconociendo con ello, el derecho al 50% que le corresponde como cónyuge supérstite. En virtud de lo anterior, señaló la deponente que el 24 de abril de 2017 presentó reclamación ante la entidad accionada, con el fin de solicitar la aclaración y corrección de la Resolución Nro. 00-048 del 12 de marzo de 2008, en el sentido, de asignarle el 50% de la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del soldado profesional Luis Arturo Díaz Arroyo. Por ello deprecó el reconocimiento de las mesadas pensionales con retroactivo hasta el momento del deceso de su compañero permanente y la afilie al régimen de seguridad social de las fuerzas militares.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a la autoridades accionadas y vinculados.

Mediante auto de junio 23 de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Antioquía avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y del Ejército Nacional para que, en el término

de 6 horas, ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Así como vincular a los ciudadanos Luis Fernando y Jhon Stiven Díaz Cardozo Álvarez. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 41 a 46). 2.2. Intervención de la entidad demandada. El Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales (fls 47) solicitó NEGAR el amparo deprecado por cuanto la solicitud de sustitución formulada por el abogado JUAN DE DIOS PALACIOS PEREA en calidad de apoderado de la señora DAMARIS DEL CARMEN CARDOZO ÁLVAREZ fue radicada en esa Coordinación en abril 27 de 2017. De acuerdo a lo anterior ese Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional procedió a radicar el expediente prestacional número 1558 de 2017 con el fin de resolver de fondo la solicitud relacionada con el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, el cual ya fue sustanciado y se encuentra en proceso de firmas, una vez se proferirá el acto administrativo que resuelva de fondo la prestación solicitada por la accionante, se procederá a notificarle la decisión en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011. No obstante lo anterior, informó que el día de la respuesta, mediante oficio se procedió a informar a la accionante y su apoderado, respecto del trámite, estado y las medidas que ha tomado esta Coordinación para resolver de fondo su solicitud, comunicación enviada mediante correo certificado de la empresa 4/72, cuya entrega se efectúa con un término máximo de 3 días, y al correo electrónico pjuanpalacio@gmail.com, anexó copia del oficio planilla de

correspondencia y certificación de envío y entrega al correo electrónico. Señaló que era claro que se trataba de una solicitud dirigida a que se reconociera pensión de sobrevivientes a la accionante, recordando los términos que el Ministerio de Defensa tenía para desatar tal pretensión. Así las cosas, solicitó negar el amparo deprecado, toda vez que como se observa esta Coordinación no ha vulnerado derecho alguno a la accionante, por el contrario estaba realizando los trámites pertinentes y necesarios para resolver de fondo respecto del reconocimiento solicitado, máxime cuando el término de cuatro meses para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional, no se habían vencido. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia del derecho de petición del 24 de abril de 2017 signado por el señor Juan de Dios Palacios Perea dirigido al Director de prestaciones Sociales con el fin de que se corrigiera la Resolución Nro. 00480 del 12 de marzo de 2008 (fls 12 a 17). Copia de la Resolución Nro. 00480 del 12 de marzo de 2008 mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de sobrevivientes (fl 18 a 20)

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de julio 6 de 2017 (fls 63 a 66) el a quo resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado como quiera que de cara al presupuesto de subsidiariedad la accionante no ha agotado todos los medios ordinarios existentes para dirimir la controversia, pretendiendo mediante la

interposición de la presente acción de tutela, evadir el trámite administrativo ante la entidad competente, quien en todo caso cuenta con un término de 4 meses para resolver de fondo la reclamación impetrada, conforme lo establece el artículo 19 del Decreto 656 de 1995 que no se han cumplido, circunstancias que no habilitan al juez constitucional a resolver de fondo el asunto propuesto.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de julio 10 de 2017 la accionante por intermedio de apoderado judicial indicó que se revoque la decisión de primera instancia por cuanto no se sabe si la respuesta que se vaya a dar sea de fondo y/o favorable y así mismo garantice su restablecimiento, porque los accionados están omitiendo el deber legal de reconocimiento del 50% que le corresponde. No se ha superado la vulneración de los derechos fundamentales, ya que no hay respuesta positiva a favor de su prohijada. Por lo anterior deprecó se ordenara a la entidad accionada se le adjudicara el 50% de la pensión de sobrevivientes a la accionante por haber sido cónyuge de Luis Arturo Díaz Arroyo. Escritos allegados con posterioridad al fallo de tutela. Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (fl 86) el Teniente Coronel Valentín Romero Garzón afirmó que esa Dirección no había transgredido derecho fundamental alguno a la señora Damaris del Carmen Cardozo Álvarez, como quiera que no era competencia funcional de ellos manifestarse sobre lo que solicitaba la accionante, respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

6. Pruebas en segunda instancia.

Mediante auto de agosto 15 de 2017 de quien cumple igual función, requirió al Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa para que en el término de un (1) día informará si ya se le había dado respuesta a la solicitud de aclaración y corrección de la Resolución 00480 de marzo de 2008 radicada en esa Coordinación en abril 27 de 2017. En atención a lo anterior, mediante oficio Nro. OFl17-68677 de agosto 17 de 2017 el Coordinador del Grupo de Prestaciones Social del Ministerio de Defensa informó que la Dirección Administrativa de esa cartera ministerial mediante Resolución Nro.2760 de julio 17 de 2017 resolvió de fondo la solicitud de la accionante, siendo notificado personalmente al abogado JUAN DE DIOS PALACIOS PEREIRA el 3 de agosto de 2017, previo envío de citación para notificación personal de fecha 21 de julio de 2017, tal y como se evidencia del formato de notificación personal que se anexa, así como de la Resolución Nro. 2760 de julio 17 de 2017 mediante la cual se “resolvía un pedimento con fundamento en los expedientes Nros. 3780 DE 2007 Y 1558 de 2017”.

7. Escrito presentado ante esta instancia.

El accionante mediante escrito del 11 de agosto de 2017 indicó ante esta Superioridad que se “haga un nuevo análisis a la Resolución 2760 de julio 17 de 2017 en la que resolvieron que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión mensual de sobrevivientes por el deceso

del SLP DIAZ ARROYO LUIS ARTURO”.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA.

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar si la autoridad accionada, vulneró los derechos fundamentales deprecados al no haberle sido resuelta la reclamación para el reconocimiento de una sustitución pensional a la señora Damaris del Carmen Cardozo Álvarez y, en consecuencia, establecer si procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia.

La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Significa lo anterior que, la acción de tutela tiene un claro carácter subsidiario, por lo cual no puede ser utilizada para desplazar los mecanismos judiciales o administrativos consagrados en las normas vigentes para la defensa de los intereses que se reclaman, salvo que, como ya se dijo, se constituya en el camino para contrarrestar un perjuicio inminente de los derechos fundamentales que se encuentran en peligro. Ahora bien, antes de abordar el estudio del presente asunto, resulta oportuno recordar los presupuestos básicos en que se ha cimentado la consolidada y pacifica línea jurisprudencia delineada por la Corte Constitucional, en lo que atañe a los requisitos que satisfacen el fundamental derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia. Al respecto, en numerosos pronunciamientos, por ejemplo, el plasmado en la sentencia T-558 de 2012, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo precisó: “El derecho de petición, como institución jurídica, encuentra su razón de ser en

la necesidad de regular las relaciones entre las autoridades y los particulares, con el fin de que estos últimos puedan conocer y estar al tanto de las actuaciones de cualquier ente estatal. Desde este punto de vista, su núcleo esencial está en la pronta respuesta que se le brinde a las solicitudes presentadas”. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado la relevancia que cobra el derecho fundamental de petición, ya que se constituye en un instrumento clave para el funcionamiento de la democracia participativa, y para el acceso a derechos como el de información y libertad de expresión (sentencia T-337 de 2000). En ese orden de ideas, la Corte ha manifestado, a su vez, que el derecho de petición no sólo implica la posibilidad de presentar solicitudes a las autoridades estatales o a entes particulares, cuando la ley lo permita, sino, de igual manera que se dé una oportuna respuesta con sujeción a los requerimientos establecidos en la ley para dicha petición. Es decir, independientemente de que lo resuelto por la entidad sea adverso o no a los intereses del peticionario, la resolución del asunto debe contar con un estudio minucioso de lo pretendido, argumentos claros, que sea coherente de solución a lo que se plantea de manera precisa, suficiente, efectiva y sin evasivas de ninguna clase. Sobre el particular ha sostenido la Corporación que: “…una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario; es efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea, y es congruente si existe coherencia entre lo

respondido y lo pedido, de tal manera que la solución a lo pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta”2. Así, para tener claridad sobre los elementos del derecho de petición, esta Corporación ha indicado que el mismo se compone de: “1. La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas”

2. La obtención de una respuesta que tenga las siguientes características: - Que sea oportuna;

2Sentencia T-627 DE 2005, véase también sentencias T-340 de 2008, T-377 de 2000, T1060 de 2001. - Que resuelva de fondo, en forma clara y precisa lo solicitado, lo cual supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud de manera completa, sin evasivas respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados. - Que la respuesta sea puesta en conocimiento del peticionario.

3. La respuesta es independiente del hecho de si es favorable o no, pues no necesariamente dar una respuesta de fondo implica acceder a lo pedido.3

Bajo ese entendido, para que la respuesta a la petición se encuentre ajustada a la ley y a lo que la jurisprudencia constitucional ha manifestado al respecto, la misma, además de ser oportuna y de fondo como ya se mencionó, debe ser comunicada al peticionario. 3.1. El caso concreto.

Conforme al escrito de tutela (fls 1 a 10) en procura del amparo de los derechos invocados, la accionante en su momento indicó que había solicitado el 17 de abril de 2017 el “análisis y corrección de la Resolución Nro. 00480 de marzo de 2008” que reconoce y ordena el pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los hijos menores Luis Fernando y Jhon Stiven Díaz Cardozo, a través de DAMARIS DEL CARMÉN CARDOZO ÁLVAREZ, pero que a la fecha de la interposición de la presente tutela no se había resuelto de fondo su petición. La primera instancia en atención al principio de subsidiariedad declaró improcedente el presente amparo, ya que la actora había interpuesto esta 3Sentencia T-414 de 2010. acción cuando aún no se había vencido el término de 4 meses para resolver de fondo la reclamación impetrada conforme lo establece el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, y por ello la instancia no estudio de fondo el asunto propuesto. En atención, a que el término de cuatro meses para dar contestación a la petición de la actora vencía el 17 de agosto de 2017, esta Corporación mediante auto solicitó a la accionada para que informará si se le había dado respuesta a la solicitud mencionada, allegando la Resolución Nro. 2760 de julio 17 de 2017 que resolvió de fondo la solicitud del accionante, la cual fue notificada personalmente al abogado JUAN DE DIOS PALACIOS PEREIRA el 3 de agosto de 2017, conforme al formato de notificación personal anexado. Por lo anterior, y ante el vencimiento del término de los 4 meses, al tiempo

de adelantamiento de la presente acción de tutela denota que la accionada cumplió con su deber legal de dar contestación, sin que se evidencie ninguna vulneración al derecho de petición de la actora. Por ende, se confirmará la decisión de instancia declarando improcedente el amparo en torno al derecho de petición alegado por la accionante, como quiera que no hay orden que proferir. Ahora bien, como quiera que la petición de sustitución pensional fuese negada mediante la Resolución Nro.2760 de julio 17 de 2017 y ante la inconformidad de la actora por dicha decisión, es menester dejar en claro que en este punto, la acción de tutela no es procedente porque existe un medio idóneo de defensa judicial como lo es el ataque de legalidad del acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Partiendo de esta base, en la actualidad, bajo el marco de la Ley 1437 de 2011, existen mecanismos idóneos ante el Juez Contencioso Administrativo para debatir los cuestionamientos planteados por el accionante, frente a las decisiones de contenido particular proferidas en sede administrativa, como lo es el medio de control establecido en el artículo 138, de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente debe ponerse de manifiesto que la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, dotó a los procesos contencioso administrativos de prerrogativas que permiten la efectiva salvaguarda de derechos como el aquí invocado, relativos a la posibilidad de solicitar, bien sea, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier etapa del proceso declarativo

de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Bajo este contexto, ante la existencia de un mecanismo expedito diferente a la tutela, para la protección del derecho que la accionante considera conculcado y partiendo del carácter subsidiario de la acción constitucional, el presente asunto en este aspecto no supera los requisitos generales, en especial el de subsidiariedad, y más aún cuando la actora no probó un perjuicio irremediable. Así las cosas, se declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, dado que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en torno a que el accionante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, previo al agotamiento de la vía gubernativa. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación, procederá a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido en julio 6 de 2017, mediante el cual se DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo constitucional sobre el derecho de petición y el ataque del acto administrativo proferido por El Ministerio de Defensa Nacional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 6 de julio de 2017 por medio de la cual se DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo sobre el derecho de petición invocado por la accionante DAMARIS DEL CARMÉN

CARDOZO ÁLVAREZ contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y

OTROS. SEGUNDO.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional

respecto a los derechos de salud, mínimo vital entre otros presuntamente vulnerados por la accionada por cuanto no se accedió a la sustitución pensional según la Resolución 2760 de julio 17 de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. CUARTO.-REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial