CSDJ - F05001110200020170153001ADJUNTA20170921120330-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente – existencia de otro mecanismo En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. CONFIRMA IMPROCEDENCIA de la acción constitucional.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 050011102000 201701530 01 (14490-33) Aprobado según Acta de Sala No. 81 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de la accionante, contra el fallo proferido el 15 de agosto de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, a través del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos invocados por la señora

DORA DEL PILAR CADAVID RICO contra el MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS

PENSIONALES, la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE

PENSIONES PORVENIR S.A. y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

– ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante apoderado la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO, el 2 de agosto de 2017, instauró acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, seguridad social y mínimo vital, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló el apoderado de la accionante que una vez la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO cumplió la edad mínima y las semanas requeridas para adquirir el derecho de pensión, presentó ante la Administradora de Fondo de Pensiones, PORVENIR S.A., el requerimiento en tal sentido, el cual fue radicado bajo el número T.N. 8483889 del 24 de mayo del 2016, agregando que después de muchas asesorías, la entidad recepcionó los documentos el 26 de agosto del 2016, sin que a la fecha de incoar el amparo constitucional se haya reconocido el derecho. 1 Integrada por los Magistrados GLADYS ZULUAGA GIRALDO (Ponente) y CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS.  Agregó que su representada se ha acercado en varias oportunidades a la entidad, a preguntar por el estado de su trámite pensional y siempre recibe como respuesta que la pensión no ha sido reconocida porque la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO –

ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA y el MINISTERIO DE HACIENDA – OFICIONA DE BONOS PENSIONALES, no han pagado el bono pensional.

 Añadió que el Decreto 656 establece un término de cuatro meses para el reconocimiento de la pensión y la Ley 700 de 2001 un plazo de 6 meses para el pago efectivo de la misma, por lo que la omisión en la que han incurrido las accionadas, vulnera sus derechos fundamentales de petición, igualdad, seguridad social y mínimo vital (fls. 1 a 4 c.o. 1ª instancia). Por lo anterior pretende la actora que: - Se expida el documento mediante el cual se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la cual tiene derecho la señora Dora del Pilar Cadavid Rico. - Así como el pago del retroactivo de las mesadas adeudadas desde que la accionante cumplió los 57 años de edad. Allegó para ser tenidos en cuenta como pruebas copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO, copia de los formularios de PORVENIR S.A., que contienen la solicitud de pensión de vejez, oficio de 8 de septiembre de 2016, en el cual la entidad requirió a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA, constancia de radicación pensional de 24 de mayo de 2016, mediante el cual se atendió inicialmente la solicitud de pensión de vejez, y poder conferido al abogado (fls. 5 a 31 c.o. 1ª instancia). 2.- Una vez repartido el asunto la Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 3 de agosto de 2017, avocó conocimiento y ordenó correr

traslado a los accionados para garantizar el derecho de defensa y contradicción (fl. 33 c.o. 1ª instancia). 3.- El Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó, deprecó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, la petición elevada por la Administradora de Fondo de Pensiones, PORVENIR S.A, fue respondida oportunamente el 21 de noviembre del 2016, oportunidad en la cual se señaló que "(...) actualmente procede a certificar los tiempos laborado en la entidad y al momento de cumplir con los requisitos establecido en la Rendición anticipada de bonos pensiónales o en el redención normal de bonos pensionales, mas no puede proceder a efectuar la emisión del bono pensional puesto que dicho bono redime el 23 de mayo del 2019 y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S.A. no ha remitido documentos que soporten que la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO (...) haya fallecido o genere una pensión de Invalidez que son los únicos casos permitido por la Ley para redimir bono pensional anticipadamente" (Sic) (fls. 39 a 45 c.o. 1ª instancia). Allegó copia de la respuesta enviada al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. (fls. 46 a 53 c.o. 1ª instancia). 4.- La Directora de Litigios de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., dio respuesta a la acción de tutela solicitando decretar la improcedencia del amparo constitucional, toda vez que la petente cuenta con otra vía judicial para hacer efectivas sus pretensiones, por cuanto en primer

lugar la señora Dora del Pilar Cadavid Rico, no radicó solicitud de reclamación pensional en esa entidad, pues lo suscrito por la actora, fue un formulario de afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por AFP PORVENIR S.A., y la escogencia de la modalidad pensional para el momento en que sea radicada la solicitud pensional, y de otra parte, se requiere del bono pensional para poder realizar el estudio pensional y determinar la prestación que en derecho corresponda. Añadió que la documentación aportada con la demanda, corresponde a una petición relacionada con la expedición del bono pensional, la cual se está tramitando en debida forma, indicando de forma detallada la forma como se realiza el trámite, explicando que en este caso particular la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA, manifestó que el reconocimiento de la cuota parte del bono pensional debía ser asumido por el MINISTERIO DE HACIENDA, objeción que contradice el acto administrativo por medio del cual se emitió certificación válida para bono pensional, por lo cual se elevó la consulta pertinente ante la DIRECCIÓN DE REGULACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de verificar si entre la ESE y la Nación se suscribió contrato de concurrencia donde se incluyera como beneficiaria a la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO, respecto de la cual aún no se ha recibido respuesta. Explicó además que la función de la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., es de intermediación, por cuanto no

expide ni emite bonos pensionales, sino solamente llevar a cabo las gestiones para la consecución, aprobación de los vínculos laborales informados por el afiliado y la entidad emisora del bono pensional y solicitar la emisión del mismo, labor que actualmente está adelantando en debida forma. Allegó copia de la solicitud realizada a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA y su correspondiente respuesta (fls. 54 a 90 c.o. 1ª instancia). 5.- El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó declarar la improcedencia del amparo constitucional, por cuanto, la tutela no es el medio idóneo para buscar la protección de derechos económicos, como los reclamados por la petente, quien requiere la expedición del respectivo bono pensional. Agregó que revisado el sistema se estableció que la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO tiene derecho a que se le expida un bono pensional tipo A modalidad 2, por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y tener una historia laboral de cotización al ISS o cajas públicas superior a 150 semanas, el cual tiene una cuota parte en cabeza de la Nación, con la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA, como contribuyente, el cual podrá ser redimido después del 23 de mayo de 2019, cuando la actora cumpla 60 años de edad. Finalmente indicó que la petición para la emisión del bono fue ingresada por vía magnética el 31 de agosto del 2016, por la

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por lo que su representada se encuentra dentro del término legal para resolver, dado que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA, no ha procedido a confirmar la historia laboral con la cual se está realizando la liquidación y tampoco ha reconocido la obligación a su cargo, y además la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., entidad encargada de establecer la prestación a que tiene derecho la accionante, tampoco realizó solicitud de reconocimiento de pensión mínima a favor de la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO (fls. 91 a 109 c.o. 1ª instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en decisión del 15 de agosto de 2017, declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos invocados por el apoderado judicial de la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO

contra la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES

PORVENIR S.A. y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – ESE

HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA.

Reseñó el fallador de primer grado, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional y la documental allegada que es evidente que la demandante cuenta con otro mecanismo para la protección de sus derechos, pues está en la posibilidad de presentar reclamación ante la entidad y/o ante el juez laboral, la cual, según los elementos probatorios allegados al dossier, ni siquiera se ha adelantado; de lo

cual surge como evidente que la petente puede acudir a otra vía judicial y/o administrativa para buscar la protección de los derechos invocados, por lo cual es claro que en el caso sub examine no se cumple con el principio de subsidiariedad. Agregó además la Sala Seccional que cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable, pero en el caso particular, hay que destacar que la accionante, aludió un probable menoscabo a sus derechos fundamentales de petición, seguridad social y mínimo vital, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable: y como quiera que la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, para que ello ocurra el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, porque de no ser así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco está llamada a prosperar; tal como sucede en el caso concreto según lo determinado por la Corte Constitucional. Por lo anterior, concluyó que de cara al "test de procedibilidad", no se cumplía en el presente caso con el requisito de subsidiariedad necesario para la procedencia de la tutela, y menos un perjuicio irremediable, por cuanto, la señora Dora del Pilar Cadavid Rico “no aporto ningún elemento probatorio que acreditara el posible menoscabo de sus derechos, inclusive, no acompañó su súplica con el soporte respectivo de la afectación, aquella manifestación fue en abstracto, máxime si ni siquiera ha adelantado el trámite respectivo para efectuar ante la autoridad administrativa correspondiente, la reclamación de la pensión de vejez, menos se puede alegar un

perjuicio por parte de las demandadas”. (fls. 110 a 117 vto. c.o. 1ª instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO presentó el 22 de agosto de 2017, impugnación del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en el cual indicó que el a quo dio credibilidad a la afirmación falaz de la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., según la cual su representada no había realizado la solicitud pensional, pues con las pruebas aportadas con la acción de tutela allegó copia de la solicitud realizada por la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO desde el 24 de mayo de 2016, junto con los demás formatos requeridos por la entidad para el trámite del bono pensional. Agregó que si bien no desconoce la línea jurisprudencial sobre el carácter residual de la acción de tutela, en este caso particular nada justifica la demora de las accionadas de más de un año en resolver la petición de su prohijada. Por lo cual reitera su petición de ordenar a las accionadas que emitan los documentos que resuelvan las solicitudes de su representada, bien emitiendo el bono pensional que permita ordenar el reconocimiento de la pensión y el ingreso a nómina, o bien negando la pretensión para poder acudir a la justicia ordinaria, con apoyo en la sentencia T-056 de 2017 expedida por la Corte Constitucional. (fls. 118 a 121 c.o. 1ª

instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 25 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones

Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De otra parte, se tiene que el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991

consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. De la procedencia de la acción de tutela Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a

circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. En materia de tutela la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por

pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. 3 C-590 de 2005. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse

que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección

son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de

que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el presente evento el apoderado judicial de la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO pretende la protección de los derechos fundamentales de petición, igualdad, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO, la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE

PENSIONES PORVENIR S.A. y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE YOLOMBO – ANTIOQUIA, al considerar que estas entidades no han atendido la solicitud de su representada de reconocer y pagar la pensión de vejez a que tiene derecho. Ahora bien, encuentra esta Colegiatura, como bien lo señaló el a quo, que la presente acción de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la misma no supera el test de procedibilidad lo

que impide el estudio del caso por este Juez Constitucional, en tanto, la actora cuenta con otros mecanismos judiciales o administrativos para obtener la protección de los derechos que considera amenazados, lo cual torna en improcedente el reclamo constitucional, pues la pretensión concreta del apoderado de la actora, rebasa los contenidos del mecanismo constitucional, por cuanto la señora DORA DEL PILAR CADAVID RICO tiene la posibilidad de ejercer todos sus derechos en el proceso de expedición del bono pensional que está en trámite, es decir, cuenta con los mecanismos que la ley contempla para ello, lo cual impide, prima facie, su examen por vía de tutela, dada la naturaleza sumaria y subsidiaria de ésta. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. A este respecto, es procedente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T227 de 2010, al determinar: “(…) De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario5, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los

derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable6. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria7 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional8. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto9. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador10, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes11 en los procesos judiciales12. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 6 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio

irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T– 1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 9 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001. 11 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 d