CSDJ - F05001110200020170181201ADJUNTA20180523152250-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., marzo catorce de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Radicación No. 05001110200020170181201 Aprobado según Acta No. 020 de la misma fecha

Referencia: Abogado en apelación.-Auto Interlocutorio.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por Hernán Alonso Ospina Rubiano contra decisión adoptada en octubre 31 de 2017, por la doctora CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS, en su calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, mediante la cual desestimó de plano la queja presentada contra el abogado ELKIN CALAD ZULUAGA, de conformidad con los artículos 23, 24 y 68 de la Ley 1123 de 2007.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Tiene su génesis la presente actuación en queja formulada por Hernán Alonso Ospina Rubiano en agosto 31 de 20171 contra el abogado ELKIN CALAD ZULUAGA, en la que relata que en su contra y por los mismos hechos se adelantaron los procesos penales 050016000206200958551 y 050016000206200959269, resultando condenado en febrero 23 de 2011 y diciembre 1 de 2011, respectivamente, por las conductas punibles de

desaparición forzada y homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y cohecho por dar u ofrecer, y en los cuales el profesional del derecho actuó como apoderado de las víctimas. Afirmó que los procesos penales antes mencionados, fueron impulsados de manera temeraria por CALAD ZULUAGA, sin especificar fechas, quien además inició en su contra incidentes de reparación integral solicitando el pago de sumas desproporcionadas de dinero, motivo por el cual considera que el abogado inició un litigio innecesario, inocuo o fraudulento, obró con mala fe en sus actuaciones profesionales y promovió una causa manifiestamente contraria a derecho. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Magistrada de conocimiento mediante decisión de octubre 31 de 2017, dispuso desestimar de plano la queja presentada contra el abogado ELKIN CALAD ZULUAGA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23, 24 y 68 de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior, al encontrar configurado el fenómeno jurídico de la prescripción establecido en el artículo 23 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que tanto de la 1 Fls 1-4 c. o. 1ª inst. queja como de la documental aportada, constató que las presuntas conductas antiéticas enrostradas al abogado habían acaecido en el año 2010 y en los meses de julio y mayo de 2012, motivo por el cual habían transcurrido más de los 5 años que es el lapso que establece el legislador

para que tal figura nazca a la vida jurídica.2 Esta decisión fue notificada al quejoso, expresándole que en su contra procedía el recurso de apelación, según oficio obrante en el plenario.3 DEL RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión, el quejoso Hernán Alonso Ospina Rubiano interpuso recurso de apelación, manifestando que la prescripción no había acaecido en el presente asunto, en tanto el investigado en calidad de apoderando de las víctimas, aun actuaba en los incidentes de reparación integral que había promovido en su contra. Por lo anterior, afirmó que las actuaciones del profesional del derecho han sido permanentes y continuadas en el tiempo, pues si bien los procesos en su contra datan del año 2009, lo cierto es que los incidentes de reparación integral fueron presentados años después por CALAD ZULUAGA. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Fls. 24-27 c. o. 1ª inst. 3 Fl. 28 c. o. 1ª inst. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-.

Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de

competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.4 Asunto a resolver.- Precisado lo anterior y atendiendo a los fines del recurso de apelación, en este caso sometido a examen de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, no se evidencian actuaciones irregulares que afecten la legalidad de lo actuado, dado que el trámite se adelantó según lo previsto en la ley procedimental, se cumplieron los principios de publicidad y contradicción, se notificó la providencia impugnada, se garantizaron los derechos de contradicción y la oportunidad de interponer recursos para acceder a la doble instancia, por lo que procede a pronunciarse sobre el recurso interpuesto contra la decisión adoptada en octubre 31 de 2017, por la Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, mediante la cual desestimó de plano la queja presentada contra el abogado 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129.

ELKIN CALAD ZULUAGA, de conformidad con los artículos 23, 24 y 68 de la Ley 1123 de 2007. Caso concreto.- Por los documentos que fueron allegados con la queja presentada por Ospina Rubiano contra el profesional del derecho CALAD ZULUAGA, se encuentra acreditado que en noviembre 5 de 2010 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento, profirió sentencia condenatoria dentro del proceso radicado 05001310700420090735 iniciado contra el quejoso por el delito de desaparición forzada. La anterior decisión fue apelada por el representante del Ministerio Público y el acusado, acá quejoso, motivo por el cual el Tribunal Superior de Medellín Sala de Decisión Penal en febrero 23 de 2011, confirmó la decisión recurrida.5 Así mismo, se demostró que el Juzgado Vigésimo Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, en diciembre 1 de 2011 profirió sentencia condenatoria contra Ospina Rubiano, por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y cohecho, dentro del proceso radicado 050016000206200959269, la cual se apeló por los defensores del inculpado. Por tal razón, el Tribunal Superior de Medellín Sala de Decisión Penal en mayo 23 de 2012 desató el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.6 Con fundamento en lo anterior, desde ahora esta Superioridad, debe advertir que le asiste razón al a quo para haber desestimado la queja presentada por

Hernán Alonso Ospina Rubiano contra el profesional del derecho ELKIN 5 Fls. 5-8 c. o. 1ª inst. 6 Fls. 9-12 c.o. 1ª inst. CALAD ZULUAGA, al ser evidente que el fenómeno jurídico de la prescripción acaeció, tal y como pasa a exponerse. Desde el escrito de queja, se acusa al investigado de haber, al parecer, iniciado de manera temeraria y provisto de mala fe, los procesos penales que venimos de relacionar, situación que de haber ocurrido evidentemente sucedió antes de los años 2010, 2011 y 2012, pues para tales datas ya se habían proferido las sentencias de primera instancia que condenaron al quejoso por los delitos de desaparición forzada, homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y cohecho, así como las decisiones que confirmaron tales condenas. De esta manera, cualquier actuación irregular que hubiese cometido el abogado no solo desde el inicio sino hasta la culminación de tales causas penales, cesaron en el momento en que fueron proferidas las sentencias de segunda instancia que terminaron las mismas y que se adoptaron, respectivamente, en febrero 23 de 2011 y mayo 23 de 2012 y es a partir de tales fechas en que se debe comenzar a contabilizar los 5 años a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, para la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria, lo cual acaeció para el primer proceso penal en febrero 22 de 2016 y para el segundo en mayo 22 de 2017.

No a otra conclusión puede arribar esta Colegiatura, pues independientemente de que se trate de actuaciones de carácter instantáneo o permanente, al ya haber finalizado los procesos penales en los que al parecer el profesional del derecho intervino de manera temeraria y provisto de mala fe, cualquier conducta antiética de su parte se consumió en el momento en que se profirieron las sentencias del Tribunal Superior de Medellín Sala de Decisión Penal en cada una de esas actuaciones, las cuales, se insiste, datan de febrero 23 de 2011 y mayo 23 de 2012. En lo relacionado con el argumento de alzada dirigido a afirmar que el comportamiento del abogado aún está vigente, porque presentó en cada uno de los procesos penales que se han venido de relacionar el correspondiente incidente de reparación integral en representación de las víctimas, motivo por el cual inició litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos, y promovió causas manifiestamente contrarias a derecho, basta con remitirnos al artículo 106 de la Ley 906 de 2004 que establece: “Artículo 106. Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio.” Bajo la anterior directriz legal, resulta claro que si el investigado inició incidentes de reparación integral por las condenas impuestas al quejoso en los procesos penales ampliamente mencionados, debió incoarlos en el mes de marzo de 2011 y junio de 2012, respectivamente, por lo tanto, cualquier irregularidad por él cometida, ya sea por haberlos iniciado temerariamente o

de manera fraudulenta al solicitar sumas de dinero como indemnización completamente desproporcionadas, también se cobija con la configuración de la prescripción, pues contrario a lo expuesto por el apelante, los anteriores comportamientos son de carácter instantáneo, que se consumen en el tiempo una vez sean realizados y que en el sub examine ocurrieron cuando los incidentes iniciaron su curso, lo cual, a más tardar debió ocurrir, se insiste, en marzo de 2011 y junio de 2012, pues de presentarse con posterioridad, había caducado la oportunidad para instaurarlos y según el dicho del apelante, los mismos siguieron su curso legal. Partiendo de lo anterior, se precisa, que el numeral 2 del artículo 26 de la Ley 1123 de 2007 establece que la prescripción es una causal de extinción de la acción disciplinaria; a su vez, debe aplicarse el inciso primero del artículo 24 ejusdem, el cual dispone que el término de prescripción de la acción disciplinaria es de 5 años a partir del día de su consumación en las faltas de carácter instantáneo, tal como ocurre en el presente asunto. En consecuencia, conforme a los referidos preceptos normativos y los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional7, se evidencia que el Estado perdió la facultad para investigar y sancionar respecto de las conductas enrostradas al letrado en el escrito de queja que da inicio de la presente actuación, teniendo en cuenta que ha transcurrido más de los 5 años que prevé la norma para decretar la prescripción de la acción disciplinaria. De esta manera, acertó el Seccional de Instancia en aplicar lo dispuesto en

el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007, pues estamos ante una causal objetiva de improcedibilidad como lo es la ocurrencia de la prescripción, motivo por el 7 “Prescripción – Definición-. La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. Prescripción en materia disciplinaria –Alcance – Finalidad y Fin esencial. Al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan. Prescripción de la acción disciplinaria en debido proceso-Núcleo esencial – Debido proceso-Culminación de acción con decisión de fondo -. Prescripción en debido proceso-Núcleo esencial-. La prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento. La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada. Cosa Juzgada en la prescripción. Dentro del proceso disciplinario, la prescripción permite tener certeza de que a

partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir. En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, y el derecho del servidor público a no permanecer indefinidamente sub judice y el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, de manera que no se prolonguen indefinidamente, justifica el necesario acaecimiento de la prescripción de la acción” cual el único camino que podía tomarse era desestimar de plano la queja presentada por Ospina Rubiano. Por lo anterior, esta Colegiatura, con fundamento en los argumentos antes expuestos, confirmará en su integridad el proveído impugnado, esto es, la decisión adoptada en octubre 31 de 2017, por la doctora Claudia Rocío Torres Barajas, en su calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, mediante la cual desestimó de plano la queja presentada contra el abogado ELKIN CALAD ZULUAGA, de conformidad con los artículos 23, 24 y 68 de la Ley 1123 de 2007. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión proferida en octubre 31 de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, mediante la cual desestimó de plano la queja presentada contra el abogado ELKIN CALAD ZULUAGA, de conformidad con los artículos 23, 24 y 68 de la Ley 1123 de 2007.

SEGUNDO.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen para que notifique a las partes del proceso. TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial