CSDJ - F05001110200020170216501ADJUNTA20201020113445-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., octubre quince de dos mil veinte

Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA.

Radicación No 05001110200020172165 01 Aprobado según Acta No. 92 de la misma fecha Referencia: Abogado en apelación de auto. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la quejosa, contra el auto proferido por la doctora Gladys Zuluaga Giraldo en calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, el 29 de noviembre de 2019, mediante la cual declaró la TERMINACIÓN y ARCHIVO de la actuación disciplinaria adelantada al abogado LEONARDO FABIO GUEVARA DÍAZ, por haber operado el fenómeno extintivo de la acción disciplinaria de la prescripción. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Hechos La señora Rosalba Ruiz Pérez, formuló queja en contra del doctor LEONARDO FABIO GUEVARA DÍAZ, informó que lo contrató para adelantar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Gobernación de Antioquia, para obtener el reconocimiento de pensión de sobreviviente entre otros para su hijo menor de edad Andrés David Palomeque Ruiz. No obstante, el profesional promovió la demanda a favor de otros interesados, sin incluir al menor.

El Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue fallado en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Medellín el 27 de febrero de 2014, reconociendo la pensión de sobreviviente sólo a favor del menor Cristián Palomeque Cáceres, dejando sin protección los derechos de Andrés David Palomeque Ruiz. La segunda instancia del proceso fue fallada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el 21 de noviembre de 2014.

2. Acontecer procesal. 2.1. Acreditación de la condición de disciplinable.

Se allegó certificado expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia de LEONARDO FABIO GUEVARA DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 79569741 y portador de la tarjeta profesional de abogado número 97002, vigente para la fecha de expedición del certificado, 29 de noviembre de 2017.1 2.2. Apertura de proceso disciplinario. Mediante auto del 29 de noviembre de 2017, se ordenó apertura de proceso disciplinario señalándose el 29 de mayo de 2018 para llevar a cabo Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.2 2.3. Audiencia de pruebas y calificación provisional. La audiencia de pruebas y calificación provisional se celebró en dos sesiones celebradas los días 29 de mayo de 2018 y 23 de septiembre de 2019.3 2.4. Pruebas allegadas a la actuación disciplinaria. Se arribaron al plenario los siguientes elementos de conocimiento: Con la queja se aportaron: - Fotocopia de la Resolución 05821 de la Secretaría de Educación de

Antioquia mediante la cual se reconocieron unas prestaciones económicas por el fallecimiento del docente José Milcar Palomeque Longa y la notificación de la misma; acto administrativo que era el 1 Fl. 47 c. o. 1ª instancia. 2 Fls 48 c. o. 1ª instancia 3 Fsl. 64 y 108 c. o. 1ª instancia y Cds de las fechas respectivas objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contratada con el abogado GUEVARA DÍAZ. (folios 9 - 13 c. o.). - Copia de los poderes otorgados el 3 de septiembre de 2009, por Rosalba Ruiz Pérez al abogado LEONARDO FABIO GUEVARA DÍAZ, para que realizara los trámites necesarios para obtener la pensión de sobreviviente a favor del menor Andrés David Palomeque Ruiz por el fallecimiento de su padre; para instaurar acción de tutela en contra del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio; poder del 21 de octubre de 2011 para instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y contrato de prestación de servicios (folios 14 – 18 c. o.) - Copia de la cédula de ciudadanía y de la Tarjeta Profesional del abogado LEONARDO FABIO GUEVARA DÍAZ. (folio 19 c. o.). - Sentencia del 27 de febrero de 2014 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Medellín en proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho con radicado No. 201200510 mediante la cual se declara la nulidad parcial de la Resolución No. 26286 y

ordena el pago de pensión de sobreviviente a favor de Cristian Camilo Palomeque Cáceres; así como de la sentencia del 21 de noviembre de 2014 emitida por la Sala Curta del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia. (folios 26 - 46 c. o.). DECISIÓN RECURRIDA La doctora Gladys Zuluaga Giraldo en calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, mediante auto interlocutorio del 29 de noviembre de 2019, declaró la TERMINACIÓN y ARCHIVO de la actuación disciplinaria adelantada al abogado LEONARDO FABIO GUEVARA DÍAZ, por haber operado el fenómeno extintivo de la acción disciplinaria de la prescripción. Consideró la primera instancia que, la oportunidad de integrar el litisconsorcio en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para incluir como interesado en la pensión de supervivencia al menor de edad Andrés David Palomeque Ruiz, bien de oficio o a petición de parte, es mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 61 del Código General del Proceso. Así que hasta la ocurrencia de ese evento era posible exigir y esperar una actuación del abogado GUEVARA DÍAZ, a favor del menor cuyos intereses representaba. Consideró la judicatura, que la obligación de actuar del abogado se proyecta desde el que surge la obligación contractual hasta que esta se hace imposible procesalmente, lo que se consumó el 27 de febrero de 2014, cuando se profirió la sentencia de primera instancia en el proceso con radicado No. 2012-051-01.

También consideró que, la conducta éticamente cuestionable se consumó el 21 de noviembre de 2014 fecha en la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia se pronunció frente al grado de consulta dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2012-051-01, pues si hubiese presentado una nueva acción judicial a nombre del menor Palomeque Ruiz, implicaría de contera demandar no solo a la Secretaría de Educación de Antioquia, sino además al menor Palomeque Cáceres prohijado del abogado dentro del proceso No. 2012-051-01, actuación que no era posible exigirle, pues hubiese implicado representar sucesivamente a quienes tienen intereses contrapuestos. En ambas hipótesis conductuales, ha trascurrido un lapso superior a cinco años, configurándose con ello el término de prescripción de la acción disciplinaria previsto en el artículo 24 de la ley 1123 de 2007. En consecuencia, dispuso la terminación y archivo de las diligencias. DEL RECURSO DE APELACIÓN Notificada la decisión personalmente los días 13 y 21 de noviembre de 2019, el apoderado de la quejosa interpuso y sustentó recurso de apelación en escrito radicado el 19 de noviembre de 2019.4 La recurrente manifestó no estar de acuerdo con la terminación de la actuación, solicitó la revocatoria de la decisión que ordena el archivo de la investigación, con fundamento en dos argumentos principales:

1. La primera instancia no especificó si las conductas investigadas eran permanentes o de ejecución instantánea y por qué razón se

consumaron el 27 de febrero de 2014 y el 21 de noviembre de 2014. 4 Fls 115 - 118 c. o. 1ª instancia.

2. La queja se instauró trascurridos 3 años, 7 meses, 2 semanas y 6 días después de consumada la falta, es decir antes de configurarse la prescripción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 constitucional, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”, norma desarrollada por el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que al establecer las funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le defirió “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura”, concordante con el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. 2.- De la Apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que, respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de

libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.5 3.- De la Prescripción. La providencia recurrida decretó la terminación y archivo por haberse configurado el fenómeno de la prescripción, a lo cual se opone el apoderado de la quejosa porque no se explicó claramente si las faltas investigadas eran de ejecución instantánea o permanentes y, en segundo lugar, porque se presentó a queja antes de que se vencieran los cinco años para que se presentase esa figura. Para resolver debe la Sala precisar que el Estatuto Disciplinario del Abogado establece que el término de prescripción se cuenta con relación a los hechos a investigar independiente de la fecha en la cual se formule la queja, para poner en movimiento la Jurisdicción Disciplinaria o el tiempo que tome el perfeccionamiento de la investigación. Cuando el término extintivo de la acción disciplinaria ha trascurrido, el Estado pierde la facultad para adelantar la investigación o efectuar algún 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. pronunciamiento diferente al reconocimiento del fenómeno extintivo y la consecuente terminación de las actuaciones. En el presente caso al abogado LEONARDO FABIO GUEVARA DÍAZ, se le investigó por no haber integrado de manera completa el contradictorio por activa, dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho al no

haber incluido dentro de los interesados en la pensión de sobreviviente al menor de edad Andrés David Palomeque Ruiz. La oportunidad para cumplir con esa actuación, de conformidad con el artículo 61 del Código General del Proceso es hasta el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, hecho que acaeció el 27 de febrero de 2014, cuando se profirió la sentencia de primera instancia en el proceso con radicado No. 2012-051-01 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Medellín. Esta conducta es de carácter permanente y omisivo, en consecuencia, la falta se comete hasta el último día en el cual se pudo jurídicamente ejecutar la acción omitida, es decir en la cual pudo cumplir con el encargo encomendado. El abogado pudo haber promovido una nueva acción judicial para intentar la nulidad de la decisión que otorgó la pensión de sobreviviente únicamente a favor del menor Cristián Palomeque Cáceres, también representado por el profesional en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero como claramente lo expuso la primera instancia, esa posibilidad que surgió el día que el Tribunal se manifestó en el grado jurisdiccional de consulta el 21 de noviembre de 2014 y de haber optado por ella, el abogado podría haberse visto incurso en una falta a la lealtad por representar de manera subsiguiente intereses contrapuestos, por lo que no le es éticamente exigible. Partiendo del anterior presupuesto fáctico, de conformidad con los preceptos normativos establecidos en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007, se evidencia por esta Sala que el Estado, como acertadamente lo expuso la

primera instancias, perdió la facultad para investigar y sancionar en el presente evento, pues se investigó una eventual falta de diligencia por no haber actuado dentro del término oportuno en calidad de representante de uno de los menores llamados a recibir la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su progenitor, lo que debió ejercer hasta el 27 de febrero de 2014. De tal forma, desde el 27 de febrero de 2014, día en el cual se venció la oportunidad para integrar el contradictorio por activa dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, han transcurrido más de los 5 años que prevé la norma para decretar la prescripción de la acción disciplinaria, cumpliéndose dicho término el 26 de febrero de 2019. En efecto, el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, dispone que la acción disciplinaria prescribe en el término de 5 años, contados a partir del día de la consumación de la falta, en aquellas de carácter instantáneo y en las de carácter continuado o permanente desde la realización del último acto ejecutivo de la misma, por consiguiente, la facultad sancionatoria del Estado, respecto a la mencionada conducta investigada, se encuentra extinguida. Finalmente, la Sala precisa que el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, establece que la terminación anticipada del procedimiento procede cuando esté plenamente demostrado que el hecho no existió, que la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la

actuación no podía iniciarse o proseguirse: “ARTÍCULO 103. TERMINACIÓN ANTICIPADA. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original). Así las cosas, es indiscutible que a la fecha ni la primera instancia ni esta Superioridad pueden entrar a adoptar una decisión diferente que no sea la de reconocer el acaecimiento del referido fenómeno jurídico de la prescripción y declarar la terminación y el archivo de las diligencias en favor del investigado, por el hecho que viene de valorarse y en virtud de lo normado por el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. Por lo anterior, esta Corporación procederá a confirmar la decisión recurrida En mérito a lo expuesto, la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia proferida por la doctora Gladys Zuluaga Giraldo en calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, el 29 de noviembre de 2019, mediante la cual declaró la TERMINACIÓN y ARCHIVO de la actuación disciplinaria

adelantada al abogado LEONARDO FABIO GUEVARA DÍAZ. SEGUNDO.- Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepciones acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaria Judicial, y TERCERO.- DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS MARIO CANO DIOSA

Presidente

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Magistrada CAMILO MONTOYA REYES P E D R O A L O N S O S A N A B R I A B U IT RAGO Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial