CSDJ - F05001110200020170246701ADJUNTA20180315114446-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero doce de dos mil dieciocho Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 050011102000201702467 01 Aprobado mediante Acta No. 008 de la misma fecha

Accionante: HENRY WILSON DE JESÚS PINEDA BERMÚDEZ Accionado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS-PORVENIR entre otros.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido en noviembre 30 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia1, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el amparo promovido por el señor HENRY WILSON DE JESÚS PINEDA BERMÚDEZ contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FONDO DE PENSIONES y CESANTÍAS-PORVENIR y otros.

1Sala conformada por los Magistrados CLAUDIA ROCIO TORRES BARAJAS (Ponente) y

GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: HENRY WILSON DE JESÚS PINEDA BERMÚDEZ, actuando por intermedio

de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos que se relatan a continuación: Expuso que tiene 62 años de edad y según el reporte de semanas expedidas por PORVENIR S.A ha cotizado al sistema general de pensiones un total de 1840 aproximadamente. En julio 14 de 2017 solicitó ante dicha Administradora de Fondos y Pensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue atendida desfavorablemente en septiembre 5 de 2017, toda vez que el saldo actual del capital conformado por aportes, rendimientos y bono pensional, no le permiten acceder a la misma en los términos del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual en su lugar opera la devolución de los aportes pensionales previa solicitud expresa y escrita del interesado en tal sentido. Señaló que por no estar conforme con dicha decisión en octubre 11 de 2017 solicitó reconsideración de la misma y en consecuencia le fuese reconocida su pensión, la cual fue atendida de manera negativa en octubre 31 de 2017, dado que conforme a la Resolución 3099 de 2016 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el saldo de los aportes pensionales, era superior al saldo de pensión mínima, que se encuentra determinado en su caso en la suma de $195.365.788 pero inferior al requerido para financiar una mesada pensional bajo la modalidad de retiro programado. Refirió que mal haría PORVENIR S.A. en exigirle el 110% del capital necesario para financiar la pensión de vejez en cuantía igual al SMLMV

como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, dado que no está solicitando la prestación del tiempo anterior, por el contrario cuenta con una edad de 62 años. Sostuvo que reúne ampliamente los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez contemplada en el artículo 65 ibídem, esto es, 62 años de edad y más de 1150 semanas cotizadas, además que el Fondo de Pensiones certificó que el capital necesario para financiar la pensión mínima equivalía a la suma de $195.365.788 y su capital pensional asciende a $205.001.431 que es superior a la requerida. Por lo anterior, deprecó que se ordenará a PORVENIR S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin más dilaciones, incluidos los intereses de mora.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto de noviembre 24 de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Antioquia, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de pensiones y Cesantías Porvenir. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 25 a 30). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Fls 31 a 36) mediante el Jefe de Bonos Pensionales solicitó se desestimara la presente acción de tutela porque el señor Henry Wilson de Jesús Pineda Bermúdez nunca ha

tramitado un solo derecho de petición ante esa Oficina. Adicionalmente, señaló que esa Oficina no tenía competencia para determinar la prestación, la cual puede acceder el accionante mediante AFP PORVENIR. Indicó que se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en donde para que le sea otorgada una pensión cuenta fundamentalmente el capital que se hubiese acumulado en su cuenta de ahorro, sumadas las cotizaciones efectuadas mes a mes, los rendimientos financieros de las mismas y el bono pensional, cuando hay lugar a él; capital destinado a financiar la pensión de vejez del afiliado, no siendo determinantes ni la edad, ni las semanas cotizadas, como lo exige el Régimen de Prima Media con Prestación Definida del ISS (Hoy Colpensiones). Indicó que la AFP PORVENIR deprecó el 1º de diciembre de 2016 la emisión del bono pensional en favor del señor Henry Wilson de Jesús, siendo emitido mediante Resolución Nro. 16069 de diciembre 22 de 2016, posteriormente se anuló este mediante Resolución Nro. 16163 de enero 24 de 2017 a solicitud de Provenir en razón de que se ajustó la historia laboral del archivo masivo de Colpensiones. Posteriormente mediante petición de febrero 13 de 2017 se solicitó la emisión de un Bono pensional tipo A Modalidad 2, el cual tiene como emisor La Nación y como contribuyente Colpensiones, el cual fue emitido y redimido mediante Resolución 16277 de febrero 15 de 2017. La fecha de redención normal (momento en el cual surge la obligación de pago tanto para el emisor como para los posibles contribuyentes) del bono pensional en mención

ocurrió el 3 de febrero de 2017, fecha en la cual el accionante alcanzó los 62 años de edad. De acuerdo con las anteriores explicaciones y con base en la evidencia que anexó, señaló que la tutela actualmente carecía de objeto frente a esa cartera ministerial porque el hecho que la hubiese podido originar sería una eventual demora en el proceso de emisión y redención del bono pensional, lo cual se superó. Porvenir S.A. por intermedio de su Directora de Litigios señaló que el señor Henry Wilson de Jesús Pineda no cuenta con unos recursos que le permitan sufragar el pago de una mesada pensional de por lo menos el 110% del salario mínimo, pues el capital que tiene en la cuenta individual de ahorro pensional es insuficiente para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. De otro lado, si bien se observó que el número total de semanas cotizadas al sistema general de pensiones por el actor es superior a 1150, se encuentra que el saldo existente en la cuenta de ahorro pensional del afiliado es superior al saldo exigido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para acceder a la garantía estatal de pensión mínima prevista en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Es por ello, que esa entidad rechazó la solicitud de pensión de vejez y en su lugar aprueba la devolución de los aportes pensionales previa solicitud expresa y escrita de parte del afiliado. Aclaró que el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez se encuentra a cargo de la Oficina de

Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: La accionante aportó los siguientes documentos: Copia de la cédula de ciudadanía. Copia de registro civil de nacimiento. Copia de extractos de aportes obligatorios a PORVENIR. Formulario de solicitud de pensión de julio 14 de 2017. Comunicaciones de Porvenir de septiembre 5 y octubre 31 de 2017 que niegan el reconocimiento a la pensión. Copia de la historia laboral entregada por PORVENIR S.A.

Ministerio de Hacienda: Copia de la Resolución 16277 de febrero 15 de 2017 mediante la cual el Ministerio de Hacienda emitió y ordena pago de bono pensional.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de noviembre 30 de 2017 (fls. 49 a 52) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por cuanto el accionante no acreditó los criterios relevantes establecidos en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de solicitudes tendientes a obtener este tipo de prestaciones de seguridad social. Estimó la Sala a quo que los cuestionamientos en torno a si tiene o derecho el accionante a la pensión de vejez deben ser resueltos por la justicia ordinaria, como quiera que no se probó perjuicio irremediable alguno por el actor.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de diciembre 7 de 2017 (fls. 71 a 74), el accionante impugnó la providencia, señalando que reiteraba la posición expuesta en

tanto que con la omisión de la pensión se le vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, solidaridad, seguridad social sobre lo que está fundado el Estado Social del Derecho, constituyéndose una clara vía de hecho. Adujo que en la acción de tutela era procedente si se observaba que con la decisión tomada por PORVENIR y EL MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO se le violan derechos adquiridos y en especial la protección reforzada a las personas de la tercera edad.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar si a la accionante se le han vulnerado sus

derechos fundamentales invocados, al negársele el reconocimiento de su pensión bajo la modalidad de retiro programado prevista en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el saldo de los aportes pensionales era superior al saldo de pensión mínima, que se encuentra determinado en su caso en la suma de $195.365.788 pero inferior al requerido para financiar una mesada pensional bajo la modalidad de retiro programado $233.819.348 y el capital pensional del accionante ascendía a la suma de $205.001.431y, en consecuencia determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el asunto. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. Una de las características de la medida de amparo constitucional es que ésta tiene un carácter residual, esto es que procede en tanto el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos, de esta forma el inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política prescribe: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” En igual sentido fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1.991, que en el numeral 1º del artículo 6º dispone: “Artículo 6º. Causales de Improcedencia de la Tutela. La Acción de Tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,

salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Así, cabe reiterar, siguiendo para ello la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela sólo resulta procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, que debe ser idóneo y eficaz para la protección del derecho. Resulta pertinente citar en el presente asunto la sentencia T-169 de marzo 21 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantilo que señaló: “…A partir de lo expuesto es posible concluir que, la regla general, es que sean improcedentes las solicitudes dirigidas a obtener este tipo de prestaciones de seguridad social mediante el ejercicio de la acción de tutela, en razón de su carácter residual y subsidiario. Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la existencia de otros medios – en cuanto a su eficaciaserá apreciada en concreto en atención a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante. Como criterios relevantes que deben guiar al juez para determinar la procedencia de la acción de tutela en este tipo de controversias; en cada caso se encuentran i) la edad del accionante y si en razón de ella es posible presumir circunstancias adicionales de vulnerabilidad o se debe flexibilizar el estudio de procedencia, ii) la existencia de una afectación al mínimo vital y a la vida digna del peticionario o de su núcleo familiar, iii) la actividad

administrativa que ha adelantado el accionante para obtener la prestación pensional siempre que ello se encuentre a su alcance, iv) la calidad de sujeto de especial protección constitucional del eventual beneficiario de la prestación pensional, v) la negativa caprichosa y arbitraria en reconocer la existencia de un derecho pensional y vi) las condiciones de salud de los solicitantes. (…) El accionante, en la actualidad, es un sujeto de 68 años de edad, quien además afirmó en la impugnación del fallo de primera instancia que había padecido de una pancreatitis severa. Para evaluar la eficacia en concreto de los otros medios judiciales, en virtud del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, se le solicitó al actor información que permitiera establecer si se configuraban circunstancias especiales que implicarán una situación de vulnerabilidad. En particular que precisara su estado actual de salud, su situación económica, de dónde deriva su sustento, la relación entre su ingreso y sus egresos, si es propietario de bienes muebles o inmuebles y la conformación de su núcleo familiar. Por el contrario, después de analizar los criterios que ha valorado esta Corporación en casos similares para declarar la procedencia de la acción de tutela, es posible concluir que la edad del accionante en el presente caso no es suficiente para disponer que el amparo solicitado deba estudiarse de fondo…” Caso concreto. La inconformidad de la accionante radica en el hecho de que las accionadas no han procedido al reconocimiento de pensión de vejez a que dice tener derecho. Pues bien, de entrada es necesario indicar, tal como lo estableció el a quo,

que la presente acción es improcedente, pues las controversias acerca del reconocimiento y pago de prestaciones de seguridad social constituyen, por regla general, un asunto totalmente ajeno al ámbito de la jurisdicción constitucional en sede de tutela, en virtud de la naturaleza puramente legal de esas pretensiones y la existencia de otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios pertinentes para su trámite, salvo en las situaciones que por vía de excepción configuren un perjuicio irremediable, que haga indispensable la adopción en forma urgente, inminente e impostergable de medidas transitorias para la protección del derecho.2 Precisamente la Corte Constitucional en forma pacífica en no pocas oportunidades ha establecido la improcedencia de la acción de tutela para efectos de lograr el reconocimiento de prestaciones económicas, por ejemplo, en sentencia T-038 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara, se refirió al tema en los siguientes términos: “La Corte Constitucional ha considerado que la protección del derecho a la seguridad social de las personas no entraña la posibilidad de reconocimiento de los derechos pensionales de las personas por parte del juez de tutela. “La acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida por la institución de seguridad social respectiva. Sin embargo, cuando se trata de una pensión que aún no ha sido reconocida, el particular tiene derecho a obtener una decisión por parte de la administración con base en su derecho fundamental de petición, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir con el trámite legal previsto para el reconocimiento. “En efecto, al Juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de

las decisiones que deban tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, como la de reconocer una pensión, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende. En 2Ver la Sentencia T-036/97, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. este sentido ha sido clara la jurisprudencia de la Corporación en indicar que “los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal”. Así pues, no es factible en este caso acceder a la solicitud de la actora para ordenarle a las entidades comprometidas el reconocimiento y pago de la pensión pretendida, aunado a que dicha negativa no se advierte caprichosa o arbitraria, por el contrario, prima facie se observa que la misma se encuentra ajustada a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, que establece que los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, que según AFP PORVENIR en el caso en particular corresponde a la suma de $233.819.348 y el capital pensional del accionante asciende a la suma de $205.001.431, esto es, inferior al requerido. Pues bien, en este caso es necesario advertir que aunque el accionante afirma estar avocado a una situación de apremio, por contar actualmente con

62 años de edad, lo cierto es que no manifestó que la acción la presentaba como mecanismo transitorio mientras que se resolviera alguna demanda laboral presentada ante el Juez ordinario establecido por la ley para ventilar la problemática que afirma le afecta, sino que acudió directamente a la acción de tutela como mecanismo principal, es decir, dejando de utilizar los medios ordinarios consagrados para tales efectos, cuando es sabido que la acción de amparo en estos casos sólo se puede utilizar como mecanismo subsidiario. En conclusión, no puede el Juez de tutela inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades, ni reconocer derechos de carácter prestacional, lo cual se constituye en razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación proferida en noviembre 30 de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Antioquia, que declaró improcedente el amparo deprecado por el accionante HENRY WILSON DE JESÚS PINEDA BERMÚDEZ, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO.-REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÀN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial