CSDJ - F05001110200020170263301ADJUNTA20180709115920-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 12 de febrero de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 08 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes

Radicado N°: 050011102000201702633-01.

Accionante: MAGNOLIA DEL SOCORRO LOTERO.

Accionados: Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, Colpensiones y Porvenir S.A. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta a través de apoderado por la accionante MAGNOLIA DEL SOCORRO LOTERO, contra el fallo proferido el 11 de diciembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Antioquia1, en el cual se declaró la improcedencia de la presente acción constitucional. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala integrada por los Magistrados Gladys Zuluaga Giraldo (Ponente) y Claudia Rocío Torres Barajas. 1.- A través de apoderado la accionante MAGNOLIA DEL SOCORRO LOTERO, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y petición, los cuales considera vulnerados por lo siguiente2: 1.1. Tiene 61 años de edad, en su vida laboral se ha desempeñado al servicio de la ESE Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Pueblorrico en calidad de auxiliar de enfermería desde el 13 de septiembre de 1977

hasta la actualidad. 1.2. Se trasladó de Colpensiones a ING, y luego a PORVENIR S.A., donde está afiliada en la actualidad. El 29 de junio de 2012, solicitó el traslado de régimen pensional, esto es, de PORVENIR S.A. (RAIS) a Colpensiones (RPM), por cumplir los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010 para retornar en cualquier tiempo al RPM, pero nunca se recibió respuesta por parte de Colpensiones. 1.3. El 26 de septiembre de 2017, presentó derecho de petición ante la AFP PORVENIR S.A., solicitó la actualización de la historia laboral a fin de incluir el período desde 1977 al mes de agosto de 1994 en la historia laboral de la Oficina de Bonos Pensionales. 1.4. No ha podido radicar solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones porque según ellos, no está afiliada y tampoco trasladada. Con el traslado 2 Folios 2 y ss. del cuaderno de primera instancia. puede acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición y la Ley 33 de 1985, en consonancia con las sentencias C-789 de 2002, C1024 de 2004 y SU-062 de 2010, pues cuenta con una expectativa legítima de acceder a la pensión al tener más de quince (15) años cotizados al 1° de abril de 1994 o al 4 de agosto de 1994, fecha en la cual entró en vigor el régimen de transición. 1.5. El 17 de octubre de 2017, la accionante solicitó de nuevo a

COLPENSIONES el traslado de régimen, manifestó contar con más de 820 semanas al 1° de abril de 1994, por ello cumple con las exigencias jurisprudenciales; No obstante la respuesta fue negativa por parte de la entidad, por improcedente, al no cumplir con el requisito de tiempo establecido en la sentencia SU-062 de 2010. 2.- Mediante auto de ponente de 1° de diciembre de 20173, se admitió la presente acción y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales, Colpensiones y Porvenir S.A., pronunciarse sobre los hechos presentados en la acción de tutela en el término de dos (02) días a partir de la notificación, además, se ordenó al apoderado de la accionante, allegar las copias correspondientes a las peticiones antes las entidades accionadas. 3.- Surtidas las comunicaciones de ley, las entidades accionadas y vinculadas procedieron a dar respuesta al requerimiento emanado por el juez constitucional en los siguientes términos: 3 Folio 86 del cuaderno de primera instancia. 3.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.4 El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales, manifestó no haber tramitado derecho de petición alguno y no es competente para determinar si la accionante cuenta con el capital suficiente para acceder a una pensión de vejez equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, tal y como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, pues las condiciones y requisitos requeridos para obtener el reconocimiento del derecho reclamado, deben ser establecidos

directamente por la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra afiliada. Por otro lado, en relación con el bono pensional en favor de la señora Lotero Meneses, respecto a la última liquidación provisional generada en el sistema interactivo de bonos pensionales, en respuesta a la solicitud de la AFP Porvenir en fecha de 04 de octubre de 2017, la accionante obtuvo el derecho a un eventual Bono Pensional Tipo A, modalidad 1, como emisor y único contribuyente la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. La fecha de redención normal del bono en mención tuvo lugar el 23 de mayo de 2016, fecha en el cual la ciudadana Lotero Meneses, alcanzó los 60 años de edad, no obstante la AFP Porvenir no ha efectuado la solicitud de Emisión y Redención del Bono Pensional por medio del Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda. Es probable, en relación al trámite, el mismo no se haya efectuado por la falta de aprobación por parte de la accionante, de la liquidación 4 Folios 94 al 110 del cuaderno de primera instancia. PROVISIONAL, aceptación con la cual la AFP queda facultada (de haberse efectuado) para solicitar correctamente la Emisión y Redención del Bono Pensional. Por tanto, concluyó la inexistencia de responsabilidad alguna en el mismo, pues sus funciones se limitan a prestar el servicio o facilitar al emisor del bono pensional, el Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda. 3.2.- Porvenir S.A.5 A través de Representante Legal Judicial, manifestó la señora Magnolia del Socorro Lotero Meneses se encuentra incursa en la prohibición de traslado de

régimen pensional expuesto en el literal e) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, por cuanto está a menos de diez años para cumplir la edad de pensión de vejez establecida para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Conforme a la historia laboral emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la accionante no tiene al 1° de abril de 1994 quince (15) años o más cotizados, por ello no podría, previa solicitud por parte de Colpensiones, aceptar su traslado al régimen de prima media con prestación definida en los términos de las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010. 5 Folios 111 al 117 del cuaderno de primera instancia. La ciudadana Lotero Meneses estuvo de acuerdo con la información otorgada en el momento por el asesor de la entidad, con la solicitud de traslado o vinculación al régimen de ahorro individual, adicional a ello, el afiliado por el no conocimiento de la norma no puede alegar su propia culpa y eximirse de responsabilidad del reconocimiento de la normatividad pensional, por tanto no procede la súplica de traslado solicitada, al encontrarse de manera válida afiliada a ese fondo. 3.3.- Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-.6 Sostiene la Directora de Afiliaciones, la accionante presentó petición el 17 de octubre de 2017, obtuvo respuesta donde se señaló, no era procedente dar trámite a su solicitud, al no contar con los quince (15) años o más de servicios

cotizados al momento de entrar en vigor el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1° de abril de 1994), para efectuar el traslado por sentencia SU-062 de 2010. En la normatividad vigente, la validación de los requisitos de cumplimiento para el traslado de régimen es efectuada por la AFP en la cual está afiliado el ciudadano, por tanto, la aprobación o rechazo del traslado lo determina dicha entidad y no Colpensiones. Además, la accionante puede radicar el formulario correspondiente a su solicitud, para poder la Entidad brindar una respuesta de fondo, clara, concreta y 6 Folios 118 al 121 del cuaderno de primera instancia. como en derecho corresponda; es así como, si la accionante presenta desacuerdo con lo resuelto, acuda, agote los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su solicitud por vía de acción de tutela, pues esta sólo procede en esos casos cuando no exista mecanismo judicial. Finalmente, destacó la inexistencia de perjuicio irremediable, pues no ha presentado solicitud alguna y además, esta clase de protección temporal tiene condicionada su procedencia a los requisitos jurisprudenciales. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante sentencia de 11 de diciembre de 20177, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo invocado por la señora Magnolia del Socorro Lotero Meneses, a través de apoderado judicial, contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Oficina de Bonos Pensionales), Colpensiones y Porvenir

S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.”8 7 Folios 132 al 136 del cuaderno de primera instancia 8 Folio 136 del cuaderno de primera instancia. Al estudiarse las circunstancias expuestas, la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, los cuales, según los elementos probatorios allegados al presente trámite, ni siquiera se ha adelantado actuación ante la correspondiente jurisdicción, de ahí surge evidente la existencia de otras vías judiciales para buscar la protección de sus derechos invocados. Una vez realizado el test de procedibilidad, presupuesto para analizar de fondo el derecho presuntamente vulnerado a la accionante, concluyó, no se cumple en el presente caso por incumplir el requisito de subsidiariedad, y menos se acreditó el cumplimiento de un perjuicio irremediable, pues, si bien es una ciudadana de sesenta y un (61) años, no es menos cierto, ésta no hizo referencia a otras circunstancias particulares apremiantes, las cuales la faculten para acudir ante la jurisdicción ordinaria en igualdad de condiciones. Consideró el a quo, la accionante se encuentra vinculada en calidad de auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Pueblorrico-Antioquia, por ende, no se afecta su mínimo vital y a la vida digna deprecados en el amparo constitucional, pues cuenta con el sustento económico para satisfacer sus necesidades.

DE LA IMPUGNACIÓN.

Mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 2017, a través de apoderado judicial, la accionante impugnó el fallo de primera instancia proferido en la

presente actuación constitucional9, reitera los argumentos expuestos en la presentación de la acción de tutela, en el sentido de contar para el 04 de agosto de 1994 con 851 semanas de tiempo de servicio. Solicitó un análisis profundo de las pruebas aportadas, para dictarse una providencia acorde a lo solicitado, considera la tutela como un trámite procedente para el traslado de régimen y las gestiones administrativas deben ser solucionadas por las entidades, siendo injusto, inadmisible e inapropiado dictar una sentencia diciendo que la accionante tiene otra vía, pues ante la congestión judicial, lo visible del cumplimiento de los requisitos para el traslado y lo fácil de la temática, lo procedente es aceptar el traslado de Régimen.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA.

1. COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 9 Folios 144 al 146. Cuaderno de Primera Instancia.

En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. PLANTEAMIENTO DEL CASO Y EL PROBLEMA JURÍDICO La cuestión planteada por el accionante se circunscribe a la problemática suscitada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Colpensiones y Porvenir S.A., pues no ha podido radicar

solicitud de pensión de vejez, a pesar de considerar el pleno cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales sobre la materia. Según las entidades accionadas, la accionante no se encuentra afiliada a Colpensiones ni tampoco trasladada, por ello solicita se conceda el traslado, pues con este puede acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición y la Ley 33 de 1985, en consonancia con las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, pues cuenta con una expectativa legítima de acceder a la pensión por contar con más de quince (15) años cotizados al 1° de abril de 1994 o al 4 de agosto de 1994, fecha en la cual entró en vigor el régimen de transición. El Juez de primera instancia consideró la reclamación no era procedente por vía de acción de tutela, pues al analizar de fondo el derecho presuntamente vulnerado a la accionante, concluyó no se cumple en el presente caso por incumplir el requisito de subsidiariedad, y menos se acreditó el cumplimiento de un perjuicio irremediable, ello por cuanto, si bien es una ciudadana de sesenta y un (61) años, no es menos cierto, ésta no hizo referencia a otras circunstancias particulares apremiantes, con las cuales se faculte para acudir ante la jurisdicción ordinaria en igualdad de condiciones. La accionante se encuentra vinculada en calidad de auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Pueblorrico-Antioquia, por

ende, no se afecta su mínimo vital y a la vida digna deprecados en el amparo constitucional, pues cuenta con el sustento económico para satisfacer sus necesidades. En virtud de lo expuesto, en cuanto a los Problemas Jurídicos a resolver, corresponde a esta Sala valorar de manare inicial, si: (i) ¿La acción de tutela resulta procedente para solicitar el traslado de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima con Prestación Definida? En caso de que la respuesta al problema anterior resultare afirmativa procederá la Sala a resolver si: (ii) ¿Se vulneraron los derechos fundamentales por parte de las entidades accionadas, al no aceptarse la solicitud de traslado de Regímenes Pensionales de la ciudadana Magnolia del Socorro Lotero Meneses? Para responder al primero de los problemas jurídicos planteados, la Sala deberá realizar una exposición de: (2.1.) los requisitos para la procedibilidad de la acción de tutela y (2.2.) El requisito de subsidiaridad de la acción de tutela – reiteración jurisprudencial. 2.1. La procedibilidad de la acción de tutela La acción de tutela fue instaurada por el constituyente para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y está sometida, como toda acción, al cumplimiento de unas causales y unos requisitos de procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.10 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso,

siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.11 La Corte Constitucional en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, así: “Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquellos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de 10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 11 Ibídem. un debate procesal y que, en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se

hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela”. 12 El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, pues, sin este, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la 12 Corte Constitucional Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. acción. “El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas – que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)”.13 En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C-590 de 2005. Estos requisitos son: (1) la cuestión discutida tenga

relevancia constitucional, (2) se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) se cumpla con la inmediatez, (4) en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) el accionante identifique los hechos y derechos vulnerados y (6) no se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia 13 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el

riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso

judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte) Reitérese, la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga demostrativa del accionante de los requisitos mencionados, correspondiéndole a éste la prueba de la satisfacción de los mismos. 2.2. El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela – reiteración jurisprudencial Es la Constitución en su artículo 86, sobre la acción de tutela, la cual de manera señala; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.14 Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá

“Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” Esto reitera, la subsidiaridad de la tutela supone que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido la Jurisprudencia constitucional ha sostenido “de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.15 Al respecto es menester recordar, la protección de los derechos constitucionales no es un asunto exclusivo a la acción de tutela. Pues la Constitución del 91 les impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales incluidos los de carácter fundamental. 14 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 15 Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). De ahí, la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen

entonces en los instrumentos preferentes a los cuales deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.”16 La Acción de Tutela fue concebida por el Constituyente como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”,17 razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún,

desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. Es tarea del interesado buscar la protección a través de los medios judiciales idóneos, adecuados y disponibles, para tal fin. 3.- EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN EN EL CASO CONCRETO Una vez realizada la exposición de los argumentos ju