CSDJ - F05001110200020190003001ADJUNTA20200911095939-2020

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Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (20200) Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación No. 050011102000201900030 01 Aprobado Según Acta No. 083 de la misma fecha. Asunto. Funcionario en apelación de auto interlocutorio – inhibitorio. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria superior recurso de apelación instaurado contra la decisión adiada el 12 de febrero de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Antioquia1 mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria contra Gustavo Andrés Duque Serna en su calidad de Fiscal 67 Especializado de Medellín. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante oficio N° 49 del 4 de enero de 2019, el Secretario de la Procuraduría Provincial - Valle de Aburra, remitió la copia de la queja 1 Decisión vista a folios 149-151, Magistrada Ponente: Gloria Alcira Robles Correal en Sala Dual con Gladys Zuluaga Giraldo.

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M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado N° 050011102000201900030 01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

interpuesta por el ciudadano Alexander Obregón Rentería, en la que manifestó que ha sido objeto de persecución, calumnia e injuria al ser tachado de extorsionista en la repuesta de desacato del 31 de agosto de 2018, que hiciera el doctor Gustavo Andrés Duque Serna en su condición de Fiscal 67 Especializado de Medellín. En la queja de la referencia, se adjuntó: - Copia del acta de audiencia de control de garantías celebrada el 21 de febrero de 2014, al interior del proceso con CUI050016000206201409326. - Copia del acta de audiencia del proceso con CUI 05001600000201500278 celebrada el 15 de febrero de 2016. - Copia de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 1o Penal del Circuito Especializado de Medellín el 15 de febrero de 2016, en el proceso con CUI 05001600000201500278. - Derecho de petición que eleva el quejoso el 28 de agosto de 2017, al doctor Víctor Emilio Arroyave Lopera en su condición de Fiscal 38 Especializado. - Oficio N° 3948 de fecha 5 de octubre de 2017 en el cual se le da respuesta al derecho de petición. - Derecho de petición que presenta el quejoso él 2 de mayo de 2018 dirigido al Fiscal Víctor Emilio Arroyave Lopera. - Respuesta al derecho de petición. - Derecho de petición que eleva el quejoso ante la Fiscalía General de la Nación, el 22 de mayo de 2018. - Respuesta a derecho de petición, 24 de marzo de 2018.

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M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado N° 050011102000201900030 01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. - Derecho de petición que presenta el quejoso el 22 de marzo de 2018 dirigido al Investigador Judicial de la SIJIN, doctor Juan Pablo Toro Jiménez. - Respuesta a derecho de petición, 27 de marzo de 2018. - Denuncia penal que presenta en contra del Fiscal, doctor Víctor Emilio Arroyave Lopera y de los investigadores judiciales de la SIJIN Walter Alexander Castro Lisarazo y Juan Pablo Toro Jiménez. - Denuncia disciplinaria en contra del doctor Víctor Emilio Arroyave Lopera, 17 de marzo de 2017.

Denuncia penal en contra del Fiscal Cesar Augusto Sarmiento, 14 de junio de 2018. - Denuncia disciplinaria en contra del Fiscal Cesar Augusto Sarmiento ante la Procuraduría General de la Nación, 14 de agosto de 2018. - Denuncias penales radicadas el 19 de abril de 2016,15 de septiembre de 2016 y 27 de febrero de 2017. - Remisión de carpeta, 27/02/2018. - Denuncia penal por abuso de autoridad del 2 de abril de 2018. - Memorial presentado ante la Procuraduría General de la Nación del 14 de agosto de 2018. - Derecho de petición del 24 de mayo de 2018. - Remisión denuncia penal del 29 de abril de 2018. - Respuesta a derecho de petición del 24 de mayo de 2018.

• Constancia del 22 de mayo de 2018. - Notificación de la terminación del proceso. - Recurso de apelación del 30 de agosto de 2018.

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M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado N° 050011102000201900030 01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. - Derecho de petición dirigida al Magistrado Gustavo Adolfo Hernández, 22 de junio de 2017. - Derecho de petición que presenta en el proceso disciplinario con radicado 2017-0648. - Tutela que eleva el 18 de junio de 2018. - Auto 9 de julio de 2018 mediante el cual se ordena corregir el encabezado de la tutela. - Inadmisión de la tutela y se requiere al accionante para que corrija y adicione la tutela, 19 de junio de 2018. - Auto 5 de julio de 2018 mediante el cual se concede el derecho fundamental de petición. - Incidente de desacato, 26 de agosto de 2018. - Respuesta a derecho de petición del 31 de agosto de 2018. - Respuesta a solicitud de protección en la cual se indica que no se encontraron los requisitos establecidos en la Resolución 0-1006 de 2016. - Denuncia penal en contra del Fiscal Gustavo Andrés Duque Serna. - Solicitud de medida de protección del 06/08/2018. - Constancia de atención de la Personería de Medellín, 9 de agosto de 2018.

• Ampliación de denuncia del 02 de agosto 2018. - Citación a la audiencia de formulación de acusación por el Juzgado 1o Penal del Circuito Especializado de Medellín del 3 de junio de 2015. - Historia clínica del quejoso.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

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M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado N° 050011102000201900030 01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

La Magistrada ponente Gloria Alcira Robles Correal, mediante proveído del 12 de febrero de 2019, se INHIBIÓ de plano de iniciar averiguación disciplinaria frente a la queja promovida contra el Fiscal 67 Especializado de Medellin Gustavo Andrés Duque Serna, de acuerdo a los siguientes argumentos: Señaló que del análisis de la queja y los documentos aportados por el señor Alexander Obregón Rentería, se advierte la ausencia de un comportamiento contrario a los deberes del funcionario, en tanto, la inconformidad del quejoso se funda en el hecho de que el doctor Gustavo Andrés Duque Serna en su condición de Fiscal 67 Especializado de Medellin, en respuesta a derecho de petición de fecha 31 de agosto de 2018, hizo manifestaciones calumniosas e injuriosas en su contra. No obstante, el escrito con asunto - respuesta a derecho de petición (fl. 104 y 105 c.o) el Fiscal 67 Especializado informó textualmente "(...) se logra

mediante labores de campo la Identificación e individualización de varios sujetos pertenecientes a estos grupos ilegales de los cuales se logran la captura del señor Alexander Obregón Rentería, "Alias Pana", quien de acuerdo a las investigaciones adelantadas este se dedica a las extorsiones en el sector"; analizado el contexto del escrito, observa esta Sala que el doctor Gustavo Andrés Duque Serna en su condición de Fiscal 67 Especializado DECOC, lo que es un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso con Rdo. 050016099029201300039, el cual cursó contra el señor Alexander Obregón Rentería y otros, suministrando la información

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M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado N° 050011102000201900030 01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. recolectada al interior del mismo por las investigaciones adelantadas, sin que ello constituya imputación definitiva del delito investigado.

La Sala A quo, no encontró que esta información per se constituyera una imputación injuriosa, pues si bien no se agrega la expresión "presuntamente", en la misma no se hace una apreciación propia del funcionario, se ésta informando el objeto de la investigación penal en la que se encuentra involucrado el quejoso, el resultado de las labores de campo dentro del mismo, y precisando que su captura obedece a la investigación adelantada dando cuenta de su vinculación con actividades delictivas. En ese orden de ideas, el Seccional de Instancia, no observó irregularidad

por parte del Fiscal denunciado dado que se apoyó en la información que obraba en el expediente para dar respuesta a la petición elevada por el quejoso, situación que no comporta una conducta disciplinaria por parte del Fiscal ya que estaba cumpliendo con lo ordenado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Medellín en el fallo de tutela de 5 de julio de 2018, de conformidad a los artículos 23 y 86 de la Constitución Política; en consecuencia, se INHIBIÓ de avocar el conocimiento de la queja, al no existir mérito para ordenar siquiera una indagación preliminar, ante la claridad existente de la ausencia de falta disciplinaria, por lo que se ordenó el archivo de las diligencias, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

DE LA APELACIÓN

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M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado N° 050011102000201900030 01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

El señor Alexander Obregón Rentería en su calidad de quejoso, el 13 de agosto de 2019, presenta un escrito farragoso del cual podría asumirse que corresponde al recurso de apelación, mediante el cual, sarcásticamente felicita a la administración de justicia por la celeridad y prontitud en que se pronunció; así mismo, después de citar al “historiador Wiston Leonard

Spencer”, insiste que fue calumniado como extorsionista por el señor Jairo Pérez Luna “un suplantador de militar, timador de poca monta” y reitera que fue víctima de una maquinación elaborada por los fiscales Arroyave Lopera y Duque Serna.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir el recurso de apelación incoado contra la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Antioquia, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar investigación disciplinaria contra el Fiscal Gustavo Andrés Duque Serna.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”,

transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Facultades del quejoso. La Ley 734 de 2002 en el parágrafo del artículo 90 le otorgó al quejoso –en su condición de intervinienteen el proceso disciplinario unas facultades que se encuentran expresamente señaladas: - Presentación y ampliación de la queja - Aporte de pruebas y - Recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio.

Si bien, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal, si es un interviniente, se trata de la persona que pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado –en este casocon miras a una actuación disciplinaria y la sanción de los responsables; la ley lo dota de unas facultades que cuentan con total respaldo constitucional y legal, por ser expresiones de la búsqueda de la justicia y la verdad material, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes, así como la vigencia de un orden justo, en este caso el recurrir la decisión de archivo. Tanto es así que el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 establece que «El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia». De la lectura de las anteriores normas, no se desprende tajantemente que una decisión de carácter inhibitorio no pueda ser atacada mediante el recurso de apelación por el quejoso, si nos vamos a la literalidad de las mismas, de

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. ellas simplemente se extrae la palabra “archivo”, lo que implica que esta clase de providencias si bien no hace tránsito a cosa juzgada absolutacuando hay pronunciamiento de fondo-, sí es relativa, y en consecuencia con

ello un archivo no definitivo sino formal de la actuación, pues es necesario cerrar la decisión con archivo, y no quedar indeterminado en el tiempo y a cargo del despacho ponente, lo que no obsta para que el cualquier momento por prueba sobreviniente se desarchive. Sobre el particular, resulta oportuno precisar el significado de auto inhibitorio en materia disciplinaria, contándose para ello con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, establece: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna” (Subraya la dependencia) Como puede advertirse, la decisión inhibitoria alude al hecho de abstenerse de conocer el juzgador disciplinario de un asunto por las razones determinadas por el legislador, que son en este caso, la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su imposible ocurrencia o presentación inconcreta o difusa de los mismos; decisión que implica un archivo provisional o formal de la actuación y que difiere sí de las causales del archivo definitivo que trae los artículo 150 inciso 4º, 156, 164 y 210 de la Ley 734 de 2002, cuando hay o existe alguna actuación procesal.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Y es lógico aplicar esos adjetivos que califican al archivo ya que al rememorar el Código Disciplinario anterior –Ley 200 de 1995- éste preveía en su artículo 47 que la acción disciplinaria se iniciará o adelantará de oficio, por información proveniente de servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por cualquier otro medio siempre y cuando éste amerite credibilidad. A su vez, el artículo 71 de la misma Ley establecía que: "En el proceso disciplinario solamente pueden actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tengan en su poder". Y finalmente el artículo 151 ibídem señalaba que de los autos que ordenen el archivo provisional o definitivo de las diligencias, así como de la sentencia absolutoria, se deberá librar comunicación "al quejoso" para que pudiera recurrir en apelación dichas providencias. De la anterior normatividad se concluye que el Legislador en régimen sancionatorio disciplinario estableció una diferenciación entre archivo definitivo y provisional, que para el caso de autos inhibitorios de plano se refería a uno de carácter provisional, que contaba con la posibilidad de ser recurrido, conservándose en la Ley 734 de 2002 dicha diferenciación en el sentido de indicar cuándo procede el archivo definitivo (artículos 150 inciso

4º, 156, 164 y 210) y el simple “archivo” en el artículo 90 y 115 ejusdem.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Cabe mencionar, que justamente el artículo 164 de la Ley 734 de 2002, señala que cuando se archiva definitivamente la actuación, en los eventos del artículo 73 e inciso 3º del artículo 156 ejusdem, tales decisiones hacen tránsito a cosa juzgada material. De otro lado, y en punto de las garantías constitucionales, la concesión de recurso de apelación –en este caso para el quejoso como interviniente en el proceso disciplinarioes un mecanismo mediante el cual el Superior puede hacer una apreciación más objetiva de los hechos, siendo su fin único el derecho de defensa y legalidad de los que intervienen en un asunto disciplinario, por ende la apelación es consecuencia del principio de la doble instancia en el cual las decisiones de los jueces inferiores pueden volver a ser examinadas por los superiores a petición de quienes intervienen o son partes. Es decir, que éste recurso contra la decisión inhibitoria de plano de primera instancia, es el medio que permite llevar ante el funcionario judicial disciplinario de segundo grado una providencia estimada injusta, para que la modifique o revoque. Como argumento de autoridad la Corte Constitucional ha señalado referente

al principio de la doble instancia lo siguiente: “El principio de la doble instancia, garantizado constitucionalmente (Art. 31 C.P.), se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Ha dicho la Corte2 que la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. En este orden de idas, para la jurisprudencia constitucional es claro que en la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de

una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. La Corte, ha señalado: “tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior 2 Sentencia C-095 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el aquo...”3.

Además, este principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Lo anterior, en cuanto la Corte ha entendido como elemento esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y

suficiente de mecanismos judiciales - acciones y recursos - para la efectiva resolución de los conflictos”. De manera que, para esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, el recurso de apelación contra decisiones inhibitorias de primera instancia, supone: i) El quejoso está facultado por la Ley 734 de 2002 para recurrir la decisión de archivo, de conformidad con el artículo 90 ibídem. ii) La decisión inhibitoria de plano no hace tránsito a cosa juzgada absoluta sino relativa e implica un archivo provisional o formal de la actuación. 3 Sentencia C 650-2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. iii) El artículo 115 de la Ley 734 de 2002 si bien no enlistó expresamente que el recurso de apelación procedía contra la decisión inhibitoria, sino contra una de archivo, de allí se infiere que esta clase de decisiones implican un archivo formal, como se dijo con antelación. iv) El recurso de apelación es una garantía del principio de doble instancia en favor del interviniente o sujeto procesal en una actuación disciplinaria que permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia implica la posibilidad del afectado, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos

y principios consagrados en la Constitución y en la Ley frente a una decisión errónea o arbitraria. Caso concreto. La inconformidad del recurrente expuesta por medio de la alzada se circunscribe en no compartir la decisión inhibitoria y archivo adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria, al insistir en que fue objeto de injuria por parte del Fiscal Gustavo Andrés Duque Serna, quien al responder un derecho de petición lo tildó como extorsionista; igualmente, en el recurso de alzada, sostuvo que fue víctima de una maquinación. Pues bien, revisados los hechos esbozados en la queja y la decisión de primera instancia, encuentra esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior que razón tiene el Seccional de Instancia en inhibirse de adelantar actuación disciplinaria contra el Fiscal 67 Especializado DECOC Gustavo Andrés Duque Serna.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Al respecto es preciso decir que cuando los funcionarios judiciales emiten sus decisiones en el marco de sus competencias, lo hacen basados en la autonomía de la interpretación judicial y con razonamientos que corresponden a las técnicas de la interpretación y sus juicios de valor corresponden a criterios de razonabilidad, es natural que a priori no exista falta disciplinaria, y resulte un asunto irrelevante; en el caso particular en el

contexto en que fue respondido el derecho de petición no se aprecia que haya existido un animus injuriandi, sino una inferencia referente a los hechos y circunstancias que rodearon el proceso penal en el cual intervinieron. En este orden de ideas, surge evidente que la decisión inhibitoria adoptada por el A quo se ajusta a las disposiciones del Código Único Disciplinario, al considerarse que el asunto resulta irrelevante, pues se halla demostrado que el disciplinables no ha actuado contrariando sus deberes funcionales, en tanto, su actuar no compromete responsabilidad de índole disciplinaria. Dado lo anterior, esta Superioridad comparte los argumentos sostenidos por el Seccional de Instancia, quien se inhibió de adelantar actuación disciplinaria contra el Fiscal 67 Especializado DECOC, en consecuencia, resulta procedente confirmar la decisión recurrida en alzada, advirtiendo que un auto inhibitorio no hace tránsito a cosa juzgada y de estructurarse una falta disciplinaria sustentada en circunstancias de modo tiempo y lugar susceptible de reproche disciplinario, es absolutamente viable que se puede presentar nuevamente.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 12 de febrero de 2019, por medio de la cual el Magistrado instructor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Antioquia, se INHIBIÓ de iniciar actuación disciplinaria contra el doctor Gustavo Andrés Duque Serna en su calidad de Fiscal 67

Especializado DECOC SEGUNDO. DEVUELVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que surta los trámites pertinentes, advirtiendo que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS MARIO CANO DIOSA

Presidente

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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