CSDJ - F08001110200020100089601ADJUNTA20170113115157-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., noviembre dieciséis de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 080011102000201000896 01 Aprobado según sala No. 104 de la misma fecha. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala desatar el grado Jurisdiccional de Consulta de la sentencia del 29 de julio de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, mediante la cual se sancionó con SUSPENSIÓN DE SEIS (6) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN Y MULTA DE DOS (2) S.M.L.M.V, a la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO, al hallarla responsable de incurrir en la falta prevista en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme a lo contemplado en el literal C numeral 4º del artículo 45 de la misma Ley. 1 Sala integrada por los Magistrados Mario Humberto Giraldo Gutiérrez (ponente) y Álvaro Enrique Márquez Cárdenas. HECHOS La señora ROSA MARÍA PACHECO ORTEGA formuló queja contra la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO, indicando que le confirió poder para instaurar demanda ejecutiva laboral en contra del Municipio de Baranoa –

Atlántico, con el fin de obtener el pago de prestaciones sociales que le adeudaban, trámite el cual correspondió al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga bajo el radicado No. 2009-0197, asunto dentro del que se profirió sentencia condenado al municipio demandado a pagar la suma de $54.269.090,03. Consignando éste inicialmente la suma de Treinta Millones de Pesos. Añadió que la profesional del derecho el 27 de mayo de 2010 cobró un título judicial por la citada suma de $30.000.000; dinero del cual sólo le entregó la suma de $8.000.000, aduciendo que únicamente le habían pagado $13.000.000. Agregó que el acuerdo sobre los honorarios profesionales que debería recibir la abogada eran del 30% de lo que se obtuviera; así mismo expresó que una vez se dio cuenta que la investigada no le había entregado la totalidad del dinero que le correspondía y que además existía en el Juzgado otro título a su favor por valor de $12.000.000 sobre el cual la togada no le había informado, procedió a revocarle el poder y designar otro profesional del derecho. El 23 de julio de 2010 la quejosa allegó memorial informado la dirección de la investigada, así mismo, copia del incidente de regulación de honorarios que presentó la abogada ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga2. 2 Folio 10 al 14 c. o. IDENTIDAD DE LA INVESTIGADA Se trata de la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO quien se identifica con la cédula de ciudadanía 22.459.422, se encuentra inscrita como abogada y

posee tarjeta profesional vigente número 78.2113. (f. 15 c.o)

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 12 de agosto de 2010, la Secretaría Judicial del Seccional, acreditó la calidad de abogada de la denunciada4, quien se identifica con la C.C. 22.459.422 y es portadora de la T.P. No. 78.211.

2. Investigación Disciplinaria. Mediante auto del 23 de agosto de 2010 el Seccional de instancia decretó la apertura del proceso disciplinario y fijó el 10 de marzo de 2011 para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (f.17 c.o), diligencia la cual no se realizó debido a la inasistencia de la investigada (f.29 c.o), motivo por el cual, luego de surtirse las etapas procesales de rigor, mediante auto del 4 de abril de 2011 se declaró persona ausente a la investigada y se procedió a designársele defensor de oficio.

(f.38 c.o) 3 Audiencia de pruebas y calificación. El 16 de octubre de 2013 se dio inicio a la primera sesión de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional 3 Folio 15 c. o. 4 Folio 15 c. o. (fs.133-135 c.o). la cual contó con la presencia de la investigada y de la denunciante, esta última quien procedió a rendir ampliación de queja ratificándose en la misma; añadió además que una vez se enteró de la verdadera suma que recibió la abogada, le hizo el respectivo reclamo y ésta le entregó la suma de $3.000.000. Añadió que debido a lo ocurrido decidió revocarle el poder y contratar otro abogado para que continuara con el

proceso ejecutivo laboral y para conciliar con la investigada lo referente al dinero que se había apropiado en forma indebida. Seguidamente se escuchó en versión libre a la investigada quien señaló que una vez presentó la demanda en nombre de la quejosa, solicitó el embargo de distintas cuentas del municipio sin conocer si procedía o no el mismo y si se podía disponer del dinero embargado. Añadió que cuando se enteró que podía disponer de la totalidad del dinero embargado, ya había entregado a la quejosa los $8.000.000 e iba a proceder a entregarle lo que faltaba, descontando lo de sus respectivos honorarios, no obstante se dio cuenta que su cliente le había revocado el poder. Expresó que hizo dos entregas de dinero a la quejosa, la primera de ellas el 28 de mayo de 2010 por la suma de $8.000.000, y la segunda el 26 de julio de 2010 por valor de $3.000.000, para esta última fecha ya había instaurado el incidente de regulación de honorarios pero este no había sido resuelto. Señaló que una vez el juzgado desató el incidente, en el cual se resolvió que le correspondían como honorarios el 30% del proceso, aproximadamente dieciséis millones de pesos, se intentaron dos sesiones de audiencia de conciliación para llegar a un acuerdo, pero las mismas fueron fracasadas. Aludió la investigada que en la primera conciliación que se celebró, la Fiscal del caso pretendía que reconociera una deuda a favor de la quejosa por valor de $10.000.000 cosa que era imposible; así mismo, añadió que para la

segunda diligencia de conciliación cometió un error al no depositar el dinero que le adeudaba a la quejosa a órdenes del proceso penal que se adelantaba en la Fiscalía. Finalizó su intervención manifestando que la quejosa nunca quiso ir a su casa para recibir el dinero, no obstante de haberla mandado a llamar para que fuera. Po último expresó que la conciliación no se dio toda vez que solo pudo llevar dos millones de pesos que fue lo que el cajero automático le arrojó, además de indicar que nunca le quiso retener el dinero a la quejosa de mala fe. Seguidamente se abrió el proceso a pruebas y se suspendió la diligencia para continuarla en sesión posterior. Mediante oficio No. 01104 del 29 de noviembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga – Atlántico, allegó el proceso ejecutivo laboral radicado bajo el No. 2009-0197 de Rosa Pacheco Ortega contra Municipio de Baranoa (fs.141 s.s. c.a.). 3.1. El 12 de febrero de 2014 se dio inicio a la segunda sesión de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, diligencia en la cual se procedió a escuchar en declaración a la quejosa y a la señora FLORAINE FREYLE CANTILLO quien trabajó con la investigada desde el año 2008 hasta el 2011. Expresó la testigo que el 26 de julio de 2010 radicó en el Juzgado donde se llevaba el proceso de la quejosa un incidente de regulación de honorarios, además que ese mismo día la abogada entregó a la denunciante la suma de $3.000.000 pactando entre ellas que el restante del dinero sería entregado

una vez el juzgado fallara el respectivo incidente. (fs.144-145 c.o). Seguidamente se escuchó a la testigo ROSMAIRE ESTHER ZARATE CONRADO quien manifestó conocer a la quejosa hace más de 9 años ya que trabajan juntas. Agregó que estuvo presente el día en que la abogada le entregó a la denunciante la suma de $3.000.000 pero no recuerda a que arreglo llegaron.

4. Cargos5. Evacuadas las pruebas decretadas, en la misma fecha 12 de febrero de 2014, se calificó la conducta investigada, disponiéndose por parte del Magistrado de instancia FORMULAR CARGOS contra la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO al hallarla incursa a título de dolo en la falta contra la honradez contemplada en el numeral 4 del artículo 35 Ibídem agravada conforme a lo contemplado en el literal C numeral 4º del artículo 45 de la misma Ley.

Consideró el a quo que la abogada investigada omitió su deber de entregar a la mayor brevedad el dinero que le correspondía a su cliente, lo anterior por cuanto ésta inicialmente le manifestó a la quejosa que había recibido la suma de once o doce millones, motivo por el cual le entregó $8.000.000 y posteriormente $3.000.000 sin suministrar claridad a su poderdante de los depósitos judiciales que en realidad recibió. Seguidamente se ordenó como prueba para ser tenida en cuenta en la etapa de Juzgamiento el certificado de antecedentes disciplinarios actualizado de la investigada. (f. 149 c.o)

5. Juzgamiento. El 11 de agosto de 2014, se llevó a cabo primera sesión de

audiencia de Juzgamiento, diligencia a la cual no compareció la investigada pero si su defensor de oficio designado abogado PASCUAL EMILIO 5 Record 35:00 ARCIERI DELUQUE, quien procedió a solicitar la suspensión de la diligencia con el miras a salvaguardar el derecho de defensa de su defendida. (fs.166167 c.o) 5.1. El 26 de agosto de 2014 se dio inicio a la segunda sesión de la Audiencia de Juzgamiento la cual contó con la presencia del defensor de oficio de la investigada y la quejosa. (f.175 c.o)

6. Alegatos de conclusión. Seguidamente el doctor ARCIERI DELUQUE rindió los respectivos alegatos finales donde señaló que si bien existe un recibo donde consta la entrega de los ocho millones, no obra en el expediente el acuerdo al cual se llegó sobre los honorarios con respecto a la demanda presentada por la abogada investigada; de cara a tal presupuesto, reclamó la inexistencia de prueba o documento que acredite el convenio pactado, motivo por el cual solicitó la exoneración de todo cargo a su defendida, más aun cuando no tiene antecedentes disciplinarios6.

LA SENTENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en sentencia proferida el 29 de julio de 2015, resolvió declarar responsable a la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO, de la falta prevista en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme a

lo contemplado en el literal C numeral 4º del artículo 45 de la misma Ley, a título de dolo, razón por la cual le impuso sanción de SUSPENSIÓN DE SEIS (6) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN Y MULTA DE DOS (2) S.M.L.M.V. (fs.177-208 c.o) 6 Record 08:21 – 08:26 El a quo tras realizar una exposición del asunto, los hechos, la identidad de la disciplinada y de las actuaciones procesales, consideró que la abogada investigada actuó en representación de la quejosa dentro del proceso ejecutivo laboral tramitado en el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga bajo el radicado No. 2009-0197, contra el Municipio de Baranoa, asunto dentro del cual se aprobó a favor de la demandante y quejosa, el crédito por valor de $54.269.090,03. Recalcó la Sala de instancia que el 27 mayo de 2010 le fue entregado a la disciplinada el título No. 086383189001 por valor de $30.000.000, suma de la cual entregó a la quejosa $11.000.000 en dos oportunidades, la primera de ellas el 28 de mayo de 2010 por $8.000.000 y la segunda el 28 de mayo de 2010 por valor de $3.000.000. Puntualizó el a quo que si bien la abogada pretendía justificar su omisión en un supuesto acuerdo al que llegó con la quejosa el cual consistía en que el saldo que le había quedado pendiente por entregar se cancelaria una vez se resolviera el incidente de regulación de honorarios por parte del juzgado, este se falló el 11 de noviembre de 2010 por valor de $16.280.727 a favor de

la togada, y no obstante ésta no entregó el saldo pendiente a la quejosa por $2.719.273, inclusive, conservando en su poder el dinero para el 16 de octubre de 2013, fecha para la cual rindió versión libre. Al no haberse surtido recurso de apelación contra la sentencia en comento, se dispuso el envío de las diligencias a esta Superioridad para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA.

CONSIDERACIONES

1. De la Competencia De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256 - 3 de la Constitución Política, 112 Nral. 4 parágrafo 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y resolver en grado jurisdiccional de consulta de las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas homólogas de los Consejos Seccionales, cuando fueren desfavorables a los procesados y éstas no hayan sido apeladas, como en el caso sometido a consideración, mediante el cual el abogado JULIO CESAR GONZÁLEZ CALDERÓN fue sancionado.

Cabe precisar que tal facultad legal se mantiene vigente para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, se dispuso: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. De la Consulta Atendiendo los fines de la consulta, la Sala desde ya debe precisar que en el asunto sometido a decisión no se evidencian causales de nulidad que invaliden la sentencia objeto de examen; en consecuencia esta Superioridad procede a pronunciarse.

3. Requisitos para sancionar Para proferir fallo sancionatorio se requiere la existencia de prueba que conduzca a la certeza de la tipicidad de la falta atribuida y de la

responsabilidad del disciplinable, exigencia ésta consagrada en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007. 3.1. Existencia material de la conducta La falta por la cual el fallador de primera instancia sancionó a la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO se encuentra descrita en el artículo 35.4 de la Ley 1123 de 2007, la cual en su tenor literal prevé: “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: “…4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo...” La Sala desde ya debe recordar que la falta disciplinaria contenida en el numeral 4º del artículo 35 es un comportamiento ontológicamente doloso el cual requiere en el profesional un conocimiento, capacidad de comprensión y determinación para despreciar el deber de honradez que le es exigible en la gestión encomendada En esa perspectiva la retención contenida en el artículo 35 numeral 4° del Código Disciplinario del Abogado, a su vez constituye una conducta de carácter permanente, la cual subsiste mientras el profesional se encuentre en el deber de hacer entrega de aquello que no le pertenece, como son los dineros que se reciben por el mandato o gestiones encomendadas, ya directamente del sujeto de la causa pasiva de la relación jurídico procesal o conforme a los dispuesto en un acto administrativo o una decisión judicial, aspecto este último que coincide con la situación fáctica objeto de decisión. En tal sentido la no entrega implica la tenencia indebida por parte del

apoderado, aprehensión material de una cosa, bajo el reconocimiento del dominio ajeno (artículo 775 del Código Civil) circunstancia que permite al perjudicado perseguir la cosa acorde a las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico en especial frente al cumplimiento de las obligaciones. Ahora bien es menester de esta Superioridad entrar a analizar si en el presente evento se cumplen o no los requisitos exigidos por la normatividad aplicable para sancionar. Del asunto sub lite tenemos que la señora ROSA MARÍA PACHECO ORTEGA, otorgó poder7 a la disciplinada para adelantar proceso ejecutivo laboral en contra del Municipio de Baranoa – Atlántico, con el fin de obtener el pago de prestaciones sociales que le adeudaban, actuación llevada a cabo en el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga bajo el radicado No. 2009-0197, asunto dentro del que se condenó al municipio demandado una vez se liquidó el crédito a pagar la suma de $54.269.090,03 (fs. 101 -102 c.a). Dentro del aludido proceso, se tiene que la investigada cobró el 27 de mayo de 2010 un título judicial por valor de $30.000.000 (f.103 c.o); dinero del cual como quedó demostrado dentro del presente asunto disciplinario sólo entregó a su cliente las sumas de $8.000.000, (28 de mayo de 2010) y $3.000.000 (26 de julio de 2010) para un total de $11.000.000. (fs. 191 c.o); circunstancias develadas por la denunciante en audiencia de 12 de febrero

de 20148 en la cual da cuenta que la investigada le informó a ésta del recibo sólo de $12.000.000,oo; corroboradas a su vez por la señora FLORAINE FREYLE CANTILLO9 quien fue testigo del recibo de las citadas sumas y quien fungió como declarante en una denuncia penal formulada por la quejosa en contra de la investigada por el delito de abuso de confianza por estos mismos hechos10. Cabe destacar que la testigo ROSMAIRE ZARATE11 señaló en la citada audiencia que la investigada le precisó a la quejosa que le entregaba 7 Folio 6 c anexo 8 Record 03:08 9 Record 12:26 10 Record 05:11 – 06:27 11 Record 23:40 $8.000.000,oo porque había recibido de once a doce millones que el resto lo dejaba como un remanente para otros procesos que tenía y para algunas personas que le tenía que dar dinero; a su vez fue testiga del recibo de la suma de $3.000.000,oo. Bajo los anteriores presupuestos se tiene que a favor de la denunciante la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO recibió la suma de $30.000.000,oo12 de los cuales entregó a su mandante los días 28 de mayo y 26 de julio de 2010 la suma de $8000.000,oo y $3.000.000,oo, esta última días después de haberse formulado la denuncia (f.4 c.o) La denunciante se duele que no obstante haber acordado en forma verbal con la abogada por concepto de honorarios el 30%, ésta le haya entregado once millones de pesos, cuando en la ecuación matemática debió deducir

para sí sólo $9.000.000,oo. La investigada señaló que los honorarios se pactaron por un 35% (fs.111-114 c.o) Cabe precisar que la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO, ante la queja disciplinaria formulada por la ciudadana Rosa María Pacheco el 21 de junio de 2010, en la misma fecha presentó incidente de honorarios (fs.111-114 c.o), incidente que fue desatado el 11 de noviembre de 2010 por el Juzgado 1º del Circuito de Sabanalarga – Atlántico, fijando un 30% de honorarios (fs. 152-154 c.o). En aquella oportunidad el citado despacho señaló: “… Así las cosas, conforme a la tarifa de honorarios profesionales, tenemos que el valor de la liquidación del crédito asciende a la suma de $54.269.090 por lo que le correspondería un máximo de honorarios de los 40% reducidos en un 10%, arroja un 30%, sobre el valor total de la liquidación del crédito 12 Cabe precisar que tal pago fue inicial por cuanto la condena total fue de $54.269..090,03 fs.122-127 c.o que fue de $54.269.090. “…Efectuada la operación de rigor corresponde a la profesional, tenemos que el valor de la liquidación del crédito asciende a la suma de $16.280.727,oo..” y Resolvió “…Señalar por concepto de honorarios profesionales a favor de la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO el equivalente al 30% sobre el valor total de la liquidación del crédito, un total de Dieciséis Millones Doscientos Ochenta Mil Setecientos Veintisiete pesos

($16.280.727 a cargo de la señora Rosa María Pacheco Ortega…” (f.154 c.o) Cabe destacar que atina el Seccional de instancia de cara al anterior presupuesto fáctico al señalar en la sentencia emitida el 29 de julio de 2015 “…quiere decir lo anterior, que luego de haberse decidido lo pertinente con relación a sus honorarios, la investigada debió devolver a la señora Pacheco Ortega la suma de $2.719.273,oo, sin embargo ello no sucedió de esa manera e inclusive, al 16 de octubre de 2013 (fecha en la que se recibió versión libre), aún el dinero estaba en poder de la abogada..” (fs.199 c.o) No debe pasar por alto esta Sala que la investigada al rendir su versión libre pretendió justificar la no entrega de la suma que le correspondía a la quejosa ($2.719.273, oo), aduciendo que había acordado con ésta que el restante del dinero se lo entregaría una vez el Juzgado fallara el incidente de regulación de honorarios, situación que nunca ocurrió, evidenciando con ello un actuar doloso en pro de apoderarse de lo que no le correspondía. Por lo anterior, para la Sala, se encuentra acreditada la materialidad de la conducta examinada. 3.2. Antijuridicidad El estatuto de la Abogacía prescribe que los abogados cuando en el ejercicio de su profesión no entreguen a quien corresponda a la menor brevedad dineros pertenecientes a su mandante, incurren en falta disciplinaria, hecho que se produce en este asunto, pues no existe motivo o justificación alguna por parte de la inculpada para que persista en la retención de un dinero de su

mandante; máxime cuando una autoridad judicial técnicamente a dirimido su entrega. En el caso sometido a estudio, tanto la queja como las pruebas aportadas al proceso, las cuales fueron referenciadas anteriormente, se erigen en evidencia sólida y confiable que compromete la responsabilidad de la abogada ANA ISABEL VÉLEZ POLO en la falta endilgada, por cuanto no entregó en su totalidad los dineros producto del resultado de su gestión profesional estando obligada a hacerlo. 3.3. Culpabilidad Respecto a la culpabilidad, debe decirse que las faltas contra la honradez del abogado en sus relaciones con sus clientes es un comportamiento ontológicamente doloso, por cuanto el profesional en forma voluntaria y consciente se determina a no entregar, para el caso, dineros que no le corresponden en virtud a la gestión encomendada y de cara a las previsiones consagradas en el numeral 8 del artículo 28 y 35-4 de la Ley 1123 de 2007. Ahora, es incuestionable que dada la condición de abogada de la investigada y por su experiencia profesional, era plenamente conocedor que al no entregar en su totalidad a quien corresponda el dinero en virtud de la gestión profesional, más aún cuando un Juez de la República había tazado los honorarios, comportaba la realización de una conducta contraria al deber de obrar honradamente con su cliente.

4. Dosimetría de la Sanción Al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007, para la graduación de la sanción se requiere tener en cuenta los límites y parámetros allí señalados, los cuales deben consultar los principios de

razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Cabe recordar que para las faltas endilgadas al investigado, el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, consagra cuatro tipos de sanciones, la censura, suspensión, exclusión, y la multa la cual se impone de manera autónoma o concurrente con las de suspensión o exclusión, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduación allí establecidos. En lo que corresponde a la sanción dígase que la misma debe confirmarse, pues para el caso se trató de un comportamiento en absoluto graves consumado en forma dolosa, esto es con ingredientes subjetivos de conciencia y voluntad orientados a infringir la normativa reguladora dirigida a retener un dinero de su mandante; injustos disciplinarios que merece reprochabilidad en la forma como fuera dosificada por la Sala de origen, pues los abogados deben generar ejercicios de confianza con sus clientes obrando de manera honrada y transparente, más no convertirse en defraudadores de la confianza profesional, como para el evento ha ocurrido y sin que en su contrario se vislumbre ninguna justificación. No obstante lo anterior, la Sala con miras a ahondar en razones frente a la confirmación de la sanción debe retomar el estudio frente a la aplicación del agravante para la graduación de la sanción previsto en el numeral 4º, Literal C del artículo 45 de la Ley 1123 de 200713, deducido en la sentencia consultada sin que obre prueba, de tal agravante, en el infolio más allá de la misma retención. En ese propósito cabe recordar un importante análisis que frente a este tópico hizo la Sala dentro de la sentencia bajo el radicado 2007 01459 03, de

13 de julio de 2011, acta 06514 y en donde se precisó que si bien el legislador dentro de la Ley 1123 de 2007 se abstuvo de elevar a falta autónoma la acción de “utilizar” dineros cuando estos se han retenido como efectivamente lo contenían los artículo 54-3 y 54-4 del Decreto 196 de 1971; los dos tipos disciplinarios (utilizar – retener) – razonó la Salason de la misma especie y atentan contra el mismo deber; ello con miras a sostener una sanción en la cual se formuló cargos por “utilizar” sin que hubiese prueba de ello, destacando la Sala en aquella oportunidad que “se mantiene incólume la imputación fáctica realizada al momento de realizar la calificación jurídica de la conducta, pues en ambos casos (54-3 o 54-4) la obligación que persiste frente al deber, es entregar en forma oportuna a su cliente, por ende, ningún sobresalto se presenta al momento de reprochar”. Bajo el anterior sendero jurisprudencial es necesario precisar desde ya que la entonces falta disciplinaria de “utilizar” (en término del decreto 196/71) 13 Ley 1123 de 2007, artículo 45, C. Criterios de agravación “…4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado…” 14 MP. María Mercedes López Mora inicialmente “sólo puede ser aplicada hoy día como agravante” (en términos de la Ley 1123/2007) cuando hay prueba de ello. Pero no obstante ello, tal circunstancia impone al juez disciplinario entrar a examinar si efectivamente

de cara a la Constitución es dable aplicar el concepto de utilizar para una conducta como la prevista en el artículo 35-4, que en el caso de retención de dineros, lleva ínsita la acción de utilizar. Efectivamente, surge como evidente que quien retiene dineros, como es el caso que nos ocupa, no es un mero tenedor, sino que ejerce tal retención con ánimo de señor y dueño, es decir se comporta como propietario de una cosa de la cual no reconoce dominio, de allí que sea inocuo aplicar tal agravante con riesgo de vulnerar el principio superior de non bis in ídem. Así las cosas, si bien el Legislador tiene la potestad de transformar en leyes de la República sus decisiones políticas, mediante la discusión democrática en virtud del principio de potestad de configuración legislativa; no es menos cierto que tal actividad está sujeta al respeto por las normas de la Constitución Política y asegurar la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales en términos de razonabilidad y proporcionalidad15. 15 Corte Constitucional sentencia C-034 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa En consecuencia, para la Sala el agravante examinado se ofrece desproporcionado16, por cuanto tal como viene de señalarse, el mismo, se insiste, lleva ínsita una circunstancia propia de la acción de “retener”. Lo anterior adquiere especial connotación por cuanto el juez disciplinario no le urge la necesidad de acudir a tal agravante, de cara a los criterios previstos en el artículo 4317 y 4618 de la Ley 1123 de 2007, preceptivas a

16 En estos eventos ha sugerido la Corte Constitucional se debe acudir al juicio de proporcionalidad. Frente a éste el alto Tribunal en sentencia C-543/11 determinó “El primer paso del juicio consiste en determinar si la norma busca una finalidad legítima desde el punto de vista de la Constitución de 1991. El segundo paso del juicio de proporcionalidad es analizar si la medida adoptada es idónea para lograr la finalidad que se ha identificado como legítima. El tercer paso del juicio que se realiza estriba en determinar si la limitación del derecho fundamental es una medida necesaria en el sentido de que no existan otras que no lo restrinjan o lo hagan en menor medida. En el cuarto y último paso del juicio de proporcionalidad se debe analizar si la restricción al derecho fundamental es proporcionada en sentido estricto, lo que significa que “la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional”. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 17 Ley 1123 de 2007 ARTÍCULO 43. SUSPENSIÓN. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años. PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones

judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública. 18 Ley 1123 /07 ARTÍCULO 46. MOTIVACIÓN DE LA DOSIFICACIÓN SANCIONATORIA. Toda sentencia deberá contener una fundamentación compl