CSDJ - F08001110200020100139401ADJUNTA20120712081425-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 080011102000201001394 01 Aprobado Según Acta No. 58 de la misma fecha Apelación: Terminación del proceso por prescripción Decisión: confirma ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Dual Quinta de Decisión a resolver el recurso de apelación impetrado por el apoderado judicial de los quejosos, contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 9 de mayo de 2012 proferida por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, con ponencia del Magistrado RUBÉN DARIO CAMPO CHARRIS, en la cual declaró la terminación del proceso por encontrar prescrita la acción disciplinaria seguida contra los

abogados CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ y NAYIBE PAOLA PEÑA

SALGUERO.

ANTECEDENTES La génesis de la presente investigación se contrae a la queja formulada el 13 de octubre de 20101 por los señores YASELIS CECILIA MARTÍNEZ FANDIÑO y SILVIO RICARDO GUTIÉRREZ POLO, a través de la cual solicitaron que se investigaran a los abogados CARLOS ALBERTO PERTUZ

GÓMEZ y NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO.

Manifestaron los quejosos que debido a un procedimiento realizado por la E.P.S. SALUDCOOP, su menor hijo sufrió daños irreversibles al momento de nacer, por tal razón acudieron al Centro de conciliación de la “Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla”, con el fin de solicitar la citación de la E.P.S. SALUD COLOMBIA, y lograr que respondieran por el daño causado a su menor hijo. Indicaron que el día 11 de octubre de 2006, se llevó a cabo en la “Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla” la audiencia de conciliación; el doctor CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ, fue el conciliador y en representación de SALUDCOOP E.P.S., se presentó la abogada NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO, quien allegó el poder y el certificado de Cámara de Comercio, audiencia que fracasó, debido a que no llegaron a ningún acuerdo.

Aseveraron que: “Producto de la audiencia de no conciliación presidida por el abogado CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ hoy denunciado, se ventiló la audiencia pero el conciliador incurrió en una falta gravísima según nuestra 1 Folios 1 al 6, C.O. propia interpretación al permitir que la doctora NAHYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO que representaba en ese momento a la empresa SALUDCOOP E.P.S., según el poder que nos permitimos anexar, esta nos referimos a la abogada presentara un certificado de existencia y represtación legal de una entidad diferente como fue SALUDCOOP ATLANTICO I.P.S. S.A. EN LIQUIDACIÓN, es decir, es como el propio conciliador acepto y por demás

extendió una constancia de no conciliación de unas partes intervinientes totalmente diferentes a los que realmente habían sido citados y se encontraban habilidosamente representados según la abogada PEÑA SALGUERO” (sic a lo transcrito) Por último, indicaron que debido a las conductas desplegadas por los abogados se ha faltado al estatuto penal y al código disciplinario, toda vez que el conciliador aceptó un poder con un certificado de existencia y representación diferente de la empresa a la que representaba la abogada y debido a ello se expidió una constancia de conciliación, con la cual se inició un proceso ordinario, que concluyó con una condena contra la demandada, que al hacerla efectiva la misma fue irrisoria, porque la empresa condenada no existe ni jurídica ni patrimonialmente, por el fraude procesal del que fueron victimas. ACTUACIÓN PROCESAL La queja le correspondió por reparto al despacho del doctor RUBÉN DARÍO CAMPO CHARRIS, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, quien previo cumplimiento del requisito de procedibilidad, mediante auto del 12 de noviembre de 20102, dispuso la apertura de investigación y señaló fecha y 2 Folio 11 C.O hora para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, en los términos previstos en el artículo 105 de la ley 1123 de 2007. Después de varias solicitudes de suspensión de las diligencias programadas por el Seccional de instancia, el 16 de marzo de 2012 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, a la cual asistieron los

investigados, el apoderado judicial de uno de los disciplinados, los quejosos y su apoderado judicial; procediendo a dar lectura al escrito de queja, luego de lo cual le fue concedido el uso de la palabra a la abogada NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO, quien procedió a rendir versión libre, manifestando que los hechos relatados eran parcialmente ciertos, toda vez que ella si representó a SALUDCOOP E.P.S., en la audiencia de conciliación, que se llevó a cabo en la “Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla”, la cual fue solicitada por los quejosos por una supuesta falla médica. Agregó que el poder conferido por el Representante Legal de Saludcoop E.P.S., es claro y preciso, tanto en la identificación de la persona como para lo que había sido otorgado, afirmó que en ningún momento representó a SALUDCOOP ATLANTICO IPS S.A. EN LIQUIDACIÓN; además que la prueba aportada en la queja no es un certificado de existencia y representación sino un certificado de cancelación de personería jurídica, el cual no sabe quien lo aportó, toda vez que ella al momento de allegar el respectivo poder aportó el certificado de existencia y representación de SALUDCOOP E.P.S., el cual debe reposar en la carpeta de conciliación; y sin el cual no le hubiesen permitido asistir a la mencionada audiencia, circunstancia que fue constatada por el conciliador. Reiteró que el certificado que aportan los quejosos con la queja no es el que ella allegó con el poder, situación diferente es que en la constancia del fracaso de la audiencia de conciliación hubiese quedado plasmado el nombre de otra entidad que no

estaba representando, constancia que no fue realizada por ella, sino por el centro de conciliación. Respecto de la denuncia penal, indicó que la misma se encuentra en trámite, inicialmente ella era la única denunciada, pero posteriormente fue vinculado el abogado CARLOS ALBERTO PERTUZ. Por último manifestó que no se siente responsable de la situación que están viviendo los quejosos y la cual es lamentable, pero considera que han sido mal asesorados, pues en su criterio tenían las pruebas para llevar a cabo el proceso a feliz término. Por último solicitó se declarara la prescripción de la actuación. Una vez concluida la intervención de la investigada, el despacho le concedió el uso de la palabra al abogado CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ, quien procedió a rendir versión libre, indicando que efectivamente los quejosos solicitaron la conciliación ante “La Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla”, por lo que procedió a fijar fecha y citar a las partes; antes de la fecha programada para la conciliación, recibieron comunicación de la E.P.S. Salud Colombia, donde les informaban que la señora YASELIS MARTÍNEZ FANDIÑO, no se encontraba afiliada a esa E.P.S., pero que revisada la pagina del FOSYGA, la mencionada señora se encontraba desde el año 2004 afiliada como cotizante a SALUDCOOP E.P.S., lo cual desvirtuaba lo dicho por la quejosa en el escrito de solicitud de conciliación. Agregó que si en el acta de fecha 11 de octubre de 2006, mediante la cual se dejó constancia del fracaso de la audiencia, se incurrió en algún error, ello en

primer lugar fue involuntario y en segundo lugar fue propiciado por la misma solicitante y hoy quejosa, toda vez que se indica en el citado escrito dos empresas una SALUD COLOMBIA y otra SALUDCOOP, entidades totalmente diferentes. El Magistrado Sustanciador, se pronunció sobre las pruebas solicitadas, ordenado la practica de las siguientes: (i) Oficiar a la Fiscalía 49 de Patrimonio Económico para que remitiera copia de toda la actuación surtida en el radicado No. 308.755, (ii) Oficiar al Juzgado 9 Civil del Circuito de Barranquilla con el fin de que remitiera copia del radicado No. 271-206. (iii) Oficiar al centro de conciliación de “La Lonja de Propiedad Raíz” para que suministrara copia de la actuación cumplida con la conciliación y (iv) escuchar en ampliación de queja a la señora YASELI MARTÍNEZ FANDIÑO. Con relación a la solicitud de prescripción deprecada por la abogada investigada, el Magistrado Sustanciador, manifestó que una vez se recaudarán y verificaran las pruebas se pronunciaría sobre la petición3. El día 9 de mayo de 2012, se llevó a cabo la continuación de la audiencia, se hicieron presentes los investigados, los quejosos, sus apoderados judiciales y el Ministerio Público, luego de lo cual procedió el despacho de instancia, a presentar las pruebas aportadas y en especial la constancia No. 044-06 del centro de conciliación expedida por “La Lonja de Propiedad Raíz de

Barranquilla” de fecha 11 de octubre de 2006, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la ley 1123 de 2007, declaró la terminación del proceso por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, decisión que fue apelada por el apoderado de los quejosos4. PROVIDENCIA APELADA 3 CD. Audiencia del 16 de marzo de 2012 fls. 73 a 78 C.O. 4 CD. audiencia 9 de mayo de 2012 - folios 98 y 99 C.O. El Magistrado Sustanciador decretó la terminación del proceso por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, indicó el Seccional de instancia que conforme a las pruebas aportadas y en especial el auto y la constancia expedido por el Centro de Conciliación de la “Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla”, quedó consolidada la actuación de los abogados investigados, desde el 11 de octubre de 2006, es decir que a la fecha se encuentran superados los cinco (5) años con que cuenta el estado para adelantar la acción disciplinaria contra los abogados, conforme lo disponen los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007 y para este preciso caso tiene la naturaleza de ejecución instantánea, por lo que conforme el artículo 103 Ibídem, el despacho declaró la terminación del proceso. APELACIÓN Enterados los intervinientes, el abogado FERNANDO A. RINCON MALDONADO, apoderado Judicial de los quejosos, manifestó que: “… no solamente se esta averiguando desde que momento se desplegó la conducta de los aquí disciplinables, sino sencillamente a través de mis clientes, nos

damos cuenta que justamente el acta que firmó el doctor Pertuz, en calidad de conciliador se manifiesta contrario a la realidad, es una vez que se realiza el proceso civil, que justamente por espacio de casi 4 años, luego esta acta si hubiese servido para enervarle la responsabilidad civil que en su momento consignamos contra la entidad SALUDCOOP, pues obviamente no estaríamos en esto. Por qué se da el inconformismo tanto a nivel penal como disciplinario; es porque con base en esa constancia donde él allí consigna un serie de fraudes, como es justamente las partes intervinientes en esa audiencia, nunca estuvo representando la doctora Nayibe a la entidad que el manifiesta en la certificado o constancia de no conciliación, es lo que justamente tildamos de un fraude procesal, resalta cuando no conseguimos el objetivo primordial en el juicio civil, pues de lo contrario no hubiese la necesidad de esas instancia, y como él generador de justicia tiene que responder, ya sea penal o disciplinariamente, (…) justamente la certificación nos sirve a nosotros, en el momento que él la expide pero se descubre el error, y la falta de diligencia y cuidado de parte de él, es justamente cuando el juzgado admite el proceso y pensé que el doctor iba a tener en cuenta el auto de admisión de la demanda civil que se debe contar los cinco años”. (sic a lo transcrito)

CONSIDERACIONES

I. Competencia: La competencia para conocer el presente asunto en apelación, está regulada en el numeral 4º del artículo 112 de la ley 270 de 1996 –Ley Estatuaria de la Administración de Justicia-, en el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 y en el literal a) del artículo 26 del Acuerdo 075/2011, contentivo del

Reglamento Interno de la Sala En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. En punto a la competencia, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente5. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente

vinculados a la impugnación’”6.

II. Legitimación del quejoso para apelar: Cabe destacar que le asiste legitimación al quejoso para interponer el recurso de apelación objeto de resolución, con fundamento en lo preceptuado en el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, norma que es del siguiente tenor: “Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. 6 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003. que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva.” (Negrillas fuera de texto). También se hace necesario insistir en que “…la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación…”7. Igualmente, debe recordarse que la viabilidad de los recursos depende del

cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, de su motivación, además que según lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, “…el recurso será rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extemporánea…”.

III. Caso concreto: En el caso en concreto, quedó demostrado que el día 11 de octubre de 2006, en el centro de Conciliación de la Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, se llevó a cabo diligencia, en la cual participaron los solicitantes YASELYS

MARTÍNEZ FANDIÑO y SILVIO RICARDO GUTIÉRREZ POLO, la abogada NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO, en representación de SALUDCOOP E.P.S. y como conciliador el doctor CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ, dejándose constancia No. 044/06 de no conciliación. 7 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003. Igualmente se observó que la queja presentada contra los abogados CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ y NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO, es por la actuación desplegada en la audiencia de conciliación de fecha 11 de octubre de 2006 y donde supuestamente se incurrió en fraude. Ahora bien, no es de recibo lo manifestado por el apoderado de los quejosos, en cuanto a que la prescripción se debe tener en cuenta, a partir de la fecha

en que el Juzgado 9 Civil del Circuito de Barranquilla, admitió la demanda ordinaria, por cuanto el acta de no conciliación era el requisito de procedibilidad para poder aceptar la misma y no es admisible, toda vez que como se ha indicado la supuesta falta endilgada a los abogados, se consumó el 11 de octubre de 2006 fecha en la cual se llevó a cabo la mencionada audiencia, y es que llama la atención a esta Colegiatura, que el abogado apelante manifieste que cuatro años después, se dan cuenta del error en cuanto al nombre de la entidad prestadora de salud, obrante en la constancia de no conciliación, toda vez que como apoderado judicial debió previo a instaurar la demanda revisar que todas las pruebas aportadas y en especial el acta de no conciliación, se encontraran especificados los nombres de los intervinientes de la misma. La prescripción es un institución jurídico sustancial que opera ipso iure por el simple paso del tiempo y es de las denominadas causales “objetivas”, esto es, que transcurrido el término previamente establecido no resulta admisible determinación distinta a la de dar por terminado el proceso y archivar el expediente, por ende, en su presencia, vano resultaría cualquier pronunciamiento sobre la materialidad de la falta, la antijuridicidad de la conducta o la responsabilidad de los imputados. La Ley 1123 de 2007, regula el fenómeno en los siguientes términos: “ARTÍCULO 23. CAUSALES. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (…)

2. La prescripción.” Consecuente con lo dicho, para efectos de definir si se ahonda en el estudio

de la falta bajo examen, esta Colegiatura reconfirma la determinación tomada por el Seccional de origen en tanto constatados los límites temporales dentro de los cuales podía actuar el Estado, se establece que respecto de la falta enrostrada a los profesionales del derecho inculpados ha operado el fenómeno prescriptivo, encontrando entonces que en la pretendida imputación hecha a los doctores CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ y NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO, supuestamente cometieron fraude, el cual quedo plasmado en el constancia No. 044-06 de fecha 11 de octubre de 2006. De lo anterior, se concluye que la acción disciplinaria está prescrita, teniéndose que desde esa fecha 11 de octubre de 2006, debe empezar a contarse el término prescriptivo, es decir, que de allí a la presente han transcurrido más de cinco años, término durante el cual el Estado pudo ejercer la potestad sancionadora, razón por la cual se confirmará la declaratoria de prescripción de la misma y en consecuencia, al estar frente a una clara causal objetiva de improseguibilidad de la acción disciplinaria, por la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, hecho que evidentemente fue advertido por el fallador a-quo. De otra parte, se llama la atención del Magistrado Sustanciador, toda vez que si bien es cierto, la acción disciplinaria se encuentra prescrita, también lo es que al abogado CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ, no se le debía investigar conforme a la Ley 1123 de 2007, sino conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, que dispone:

“PARÁGRAFO 2o. Los árbitros y conciliadores quedarán sometidos además al régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer serán las consagradas para los funcionarios judiciales acorde con la jerarquía de la función que le competía al juez o magistrado desplazado” Lo anterior teniendo en cuenta que el Dr. PERTUZ GÓMEZ, actuó como conciliador del centro de servicios de la “Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla” y en consecuencia ejerció ocasionalmente una función jurisdiccional, debiendo haberse aplicado el procedimiento especial establecido en la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR integralmente la decisión apelada, que dispuso la terminación del proceso disciplinario por prescripción de la acción y, consecuencialmente, disponer el archivo definitivo de las diligencias seguidas contra los doctores CARLOS ALBERTO PERTUZ GÓMEZ y NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO SEGUNDO: DEVUÉLVASE las presentes diligencias a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado