CSDJ - F08001110200020110031401ADJUNTA20151210184214-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre dieciséis de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 080011102000201100314 01 Aprobado en Sala No. 077 de la misma fecha. ASUNTO Sería el caso desatar el grado jurisdiccional de Consulta respecto de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, por medio de la cual sancionó con CENSURA a la abogada ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO, al hallarla responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007 de no ser porque se advierte causal que invalida la actuación. 1 M.P. Mario Humberto Giraldo Gutiérrez, en Sala con el Magistrado Álvaro Enrique Márquez Cárdenas. HECHOS En auto del 10 de diciembre de 2010, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico dentro del proceso disciplinario No. 2007-00460-00, en el cual la abogada ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO fungió como defensora de oficio del allí disciplinado, Dr. Jairo Antonio Henríquez Ferreira, se ordenó expedir copias ante esa misma Corporación para investigarla por su conducta presuntamente negligente al dejar de comparecer a las audiencias fijadas para los días 17 de

agosto y 30 de noviembre de 2010, sin haber justificado su inasistencia. SUJETO DISCIPLINABLE Se trata de la abogada ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 22.414.710 y Tarjeta Profesional No. 17.469 del Consejo Superior de la Judicatura. ACTUACIÓN PROCESAL Acreditada la condición de abogada de la inculpada, mediante auto del 25 de abril de 20112, se dio inicio a la investigación preliminar y se ordenó allegar al proceso certificación de los antecedentes disciplinarios de la abogada inculpada3; se fijó el 27 de septiembre del mismo año para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, a la cual no asistió la disciplinada y por ello hubo de dar cumplimiento al art.104 de la Ley 1123 de 2007; se emplazó4, y como allegó incapacidad médica5, se fijó nueva fecha, 2 Folio 19 del c.o 3 Folio 23 del c.o. 4 Folio 27 del c.o. 5 Folio 28 y 29 del c.co. pero como nuevamente inasistió, se le nombró defensor de oficio, al abogado John Alberto Ruiz Hostia6 El 14 de marzo de 20147, se instaló la audiencia con la presencia del defensor de oficio quien solicitó aplazarla para tratar de ubicar a la disciplinada, y poder saber cuáles fueron los motivos que la llevaron a inasistir a la audiencia. Negada tal solicitud, se le preguntó al defensor, si tenía alguna prueba por solicitar, reiterando el abogado su pedimento inicial, prueba que fue

denegada por improcedente, pues el a quo, señaló que la disciplinada fue citada a todas las direcciones obrantes en el Registro Nacional de Abogados, y por lo menos en una de ellas fue recibida, por lo tanto no se puede seguir esperando. Se decretaron como pruebas de oficio, allegar copia del expediente radicado No. 2007-00460-00, disciplinario adelantado al abogado Jairo Antonio Henríquez Ferreira y dentro del cual se expidieron copias para que se investigara a la Dra. ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO y en caso que aparezca, se le escucharía en Versión libre. FORMULACIÓN DE CARGOS La Seccional tras hacer un resumen de la ocurrencia y de la inspección judicial al proceso disciplinario, formuló cargos a la Dra. ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO, por presuntamente incurrir en la falta prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 a título de culpa. 6 Folio 95 del c.o. 7 Folios 104 y 105 del c.o. Argumentó el a quo, que la inculpada conoció de su designación como defensora de oficio dentro del proceso disciplinario No. 2007-00460-00, puesto que el 10 de mayo de 2010, tomó posesión del cargo, sin embargo, no compareció a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional programada para el 17 de agosto de 2010, a pesar de habérsele enviado la citación a la carrera 27 No. 63 – 40, dirección que aparece en el Registro Nacional de Abogados y a la que se le envió la comunicación, pero como el

disciplinado envió excusa para esa audiencia, se aplazó la misma para el 30 de noviembre de 2010 y tampoco se presentó, ni aportó la correspondiente excusa, pese a que se le otorgó la oportunidad para ello. En consecuencia, consideró probado que la profesional del derecho no compareció a las audiencias de pruebas y calificación provisional dentro del proceso disciplinario No. 2007-00460-00 programadas para los días 10 de mayo y 30 de noviembre de 2010, por lo que observó negligencia de su parte, al abandonar el encargo, para el cual fue convocada con miras a garantizar el derecho a la defensa del allí investigado. Se le corrió traslado al defensor de oficio de la decisión tomada y éste solicitó como prueba, se verificara si la investigada residía aún en la dirección donde se le enviaron las citaciones. El Seccional, decretó la prueba, ordenando una misión de trabajo a la Policía Judicial, a efectos que verificara si la doctora ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO tenía su oficina o residencia en la dirección registrada y a la cual se le enviaron las comunicaciones. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Se llevó a cabo el 5 de marzo de 20158, en la cual se puso de presente la prueba solicitada a la Policía Nacional9, los que enviaron certificación de la visita realizada a la carrera 27 No. 63 – 40, informando que fueron atendidos por la señora ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO, quien les exhibió su cédula de ciudadanía No. 22.414.710 y les manifestó que residía en esa

casa desde hacía 20 años y que era abogada. Se le concedió el uso de la palabra al abogado de oficio, para que presentara sus alegaciones finales, y señaló que ha llamado a la disciplinada a la dirección obrante en el expediente, pero que no ha logrado comunicarse con ella, en consecuencia dejó la suerte de la misma en manos de la Sala: a su “libre albedrío”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 29 de mayo de 201510, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, impuso como sanción la de CENSURA a la abogada ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO, al hallarla responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. Señaló el a quo, que certeza hay de la comisión de la falta en cabeza de la disciplinada, pues ninguna duda surgió en torno a que a que la inculpada, tras ser designada dentro del proceso disciplinario No. 2007-00460-00, como defensora de oficio del investigado Jairo Antonio Henríquez Ferreira, dejó de asistir a la audiencia de Pruebas y Calificación Provisional fijada para los días 8 Folio 143 del c.o. 9 Folio 130 del c.co. 10 Folios 145 al 160 del c.o. 17 de agosto y 30 de noviembre de 2010, sin que antes ni después hubiera presentado excusa o justificación alguna. Es así como vencido el término para justificar su inasistencia sin que ello ocurriera, el despacho de conocimiento

dispuso por auto de diciembre 10 de 2010 relevarla del cargo y designar nuevo defensor de oficio. Impuso sanción de censura, en atención a la gravedad de la falta, a que la misma fue cometida a titulo se culpa y a la carencia de antecedentes de la disciplinada. CONSIDERACIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política, 112 numeral 4° y parágrafo de la Ley 270 de 1996 y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, además de la interpretación dada a los artículos 14 a 19 del acto legislativo 02/15 por la Corte Constitucional, no obstante, como se señaló al iniciar esta decisión, la Sala evidencia que existe una irregularidad que invalida parte de la actuación y que afecta el debido proceso, como se verá a continuación. El Debido Proceso El debido proceso está establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, es de aplicación inmediata y está instituido para proteger a las personas contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no sólo de las actuaciones procesales, sino en las decisiones que adopten y puedan afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellas: Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de

la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. De igual manera es un derecho de estructura compleja, que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción del Estado no resulte arbitraria. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad, el principio de la no reformatio in pejus, el principio de la favorabilidad, el principio del juez natural, el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa o el derecho a la prueba. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho al debido proceso, concluyendo que el incumplimiento de las normas que rigen cada proceso administrativo o judicial, genera una violación y un desconocimiento del mismo:: “…así, el derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos”11. En otro pronunciamiento, la Corte Constitucional precisó que el debido

proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de Derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem12. Así las cosas, toda actuación tanto de funcionarios judiciales como de autoridades administrativas, debe observar y respetar los procedimientos previamente establecidos para preservar las garantías que buscan proteger los derechos de quienes están involucrados en una situación o relación jurídica, cuando dicha actuación, en un caso concreto, podría conducir a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una sanción. Caso concreto Según el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, el momento procesal oportuno para presentar los alegatos de conclusión es en la audiencia de juzgamiento. Doctrinal y jurisprudencialmente, los alegatos de conclusión han sido entendidos como la oportunidad procesal en la que el disciplinado o su 11 Corte Constitucional, Sentencia C – 339 de 1996. 12 Corte Constitucional, Sentencia T – 001 de 1993. apoderado le manifiestan al operador disciplinario sus apreciaciones acerca de la forma en que debe dictarse el fallo. En el caso bajo examen, se advierte, toda vez que el defensor de oficio de la profesional del derecho aquí inculpada, no presentó alegatos de conclusión, lo que genera por sí nulidad de la actuación, pues dejó desprotegida a su defendida, simplemente dijo:13 “(…) “la he llamado varias veces en la dirección que aparece a folio 60 del expediente de la referencia pero aún no me responde, por lo tanto tome su

libre albedrio señor Magistrado para que realmente proceda usted a ser tal cual como lo ordena este despacho (…)” De lo anterior se establece, que el letrado no preparó la defensa de la investigada, no tuvo claros sus argumentos, no mostró el mínimo esfuerzo por hacer una defensa técnica. De ahí, que dicha presentación no pueda ser considerada como alegato de conclusión, pues como se indicó, éste ha sido entendido como la oportunidad procesal en la que el disciplinado o su apoderado le manifiestan al operador disciplinario sus apreciaciones acerca de la forma en que debe dictarse el fallo. En el caso concreto, el defensor de oficio de la togada, no realizó análisis alguno, no manifestó siquiera sumariamente su concepto sobre los medios de convicción allegados, simplemente indicó que no tenía pruebas para argumentar en su defensa, porque la había buscado y no logró comunicarse con ella. 13 CD Audiencia de Juzgamiento 5 de marzo de 2015 Se echa de menos entonces, que en el trámite del proceso disciplinario bajo estudio, el abogado desempeñara un papel de defensa activa, más aún, tratándose de un asunto en el que estaba de por medio la profesión de la investigada, pues los abogados deben atender los encargos "…con celosa diligencia…", por lo tanto debió extremar sus cuidados al ejercer la representación de la inculpada. Nótese que los abogados cumplen una función social, como se desprende de los deberes establecidos en la Ley 1123 de 2007, tales como colaborar leal y

legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado, ya que la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica. Lo anterior tiene fundamento no sólo en el hecho de que el legislador le otorgó esas precisas connotaciones, sino también porque como lo sostuvo la Corte Constitucional: “…el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional como son la eficacia, la celeridad y la buena fe…”. En este caso concreto las actuaciones del abogado de oficio se limitaron a la posesión en el cargo y a su intervención en las audiencias, sin que esta permitiera consolidar un principio de defensa claro, a tal punto que, al corrérsele traslado en la audiencia de juzgamiento sólo se limitó a manifestar que no había podido contactar a la inculpada. En esas condiciones, no encuentra la Sala que la actuación del defensor resultara adecuada a su cargo, pues pretermitió sus deberes tanto hacia su defendida, como hacia la sociedad. La Corte Constitucional en sentencia T-737 de 2007 sostuvo, a propósito de un caso en el que la defensa de oficio asumió una actitud pasiva: “…Si bien puede concederse que el defensor, en el ejercicio de su labor no tiene por qué llegar a realizar planteamientos absurdos para obtener la absolución del

inculpado, esto no implica que pueda eludir su deber constitucional de velar porque su defendido cuente con todas las garantías judiciales … En tal sentido, no resulta acorde con el ordenamiento constitucional esa supuesta alineación del defensor con el ente investigador, o con el juez, en la búsqueda de una condena, especialmente, tratándose de un procesado ausente. Esta concepción de la defensa técnica, rompe el equilibrio procesal, base del concepto de juicio justo…”. La defensa técnica del procesado debe tener un mínimo de formación, conocimiento y experiencia, y a partir de ello asegurar un proceso con plena garantía de las normas fundamentales, lo cual es imposible si no se busca con eficacia al procesado o si el abogado de oficio -en el caso del procesado en ausencia - elude sus más elementales responsabilidades en la tarea de la defensa. Lo anterior porque si bien la declaración de persona ausente es una medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la función que se le ha asignado constitucionalmente, ello implica una disminución en la intensidad del ejercicio del derecho de defensa, en especial, en el caso de la material, con lo cual debe protegerse, por obvias razones, el cabal desempeño de la defensa técnica. De acuerdo con las consideraciones expuestas, en el caso bajo estudio, se presentó una seria irregularidad que vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa técnica de la disciplinada, conforme con los artículos 98 y 99 de la Ley 1123 de 2007: “Artículo 98. Causales. Son causales de nulidad: […]

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido

proceso”. “Artículo 99. Declaratoria Oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”. La declaratoria de nulidad se ordenará a partir de la audiencia de juzgamiento, inclusive, diligencia en la que se omitió por parte del defensor de oficio de la profesional del derecho encartada, realizar los respectivos alegatos de conclusión en favor de su defendida. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la audiencia de juzgamiento, inclusive, realizada el 5 de marzo de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente a la Colegiatura de instancia para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia: Abogado en Consulta.

Investigada: ELVIRA ELENA FORNARIS DE PERALBO

Decisión: Decreta nulidad.

Magistrado Ponente: Dr. Wilson Ruíz Orejuela.

Radicado Nº. 080011102000201100314 01 Aprobado según Acta de Sala N° 077 del 16 de septiembre de 2015 Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a salvar voto en el presente asunto, consistente en que se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la Audiencia de Juzgamiento, inclusive, realizada el 5 de marzo de 2015, por avizorarse una presunta infracción al debido proceso. La mayoría de la Sala, consideró necesario decretar la nulidad de lo actuado a partir de la Audiencia de Juzgamiento, inclusive, realizada el 5 de marzo de 2015, ante la inminente vulneración del debido proceso, al advertirse una irregularidad en el trámite procesal, aduciendo que el defensor de oficio de la abogada investigada, no presentó alegatos de conclusión, no estando de acuerdo el suscrito con dichos argumentos, porque si bien es cierto, en la etapa de Juzgamiento, en aras de garantizar el derecho a la defensa es procedente que el disciplinado y/o su defensor sea de oficio o de confianza, presenten alegatos de conclusión, exponiendo sus argumentos defensivos, los mismos son potestativos, no obligatorios, por tanto no considero este un motivo para declarar la nulidad de lo actuado. Las anteriores razones son las que me llevaron a salvar el voto en la decisión

adoptada mayoritariamente por la Sala. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Marytza Villarraga

Revisó: Dr. Adolfo Castillo