CSDJ - F08001110200020120073101ADJUNTA20181107142622-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veintitrés de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 080011102000201200731 01 Aprobado en Sala No. 075 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario apelación – Terminación y archivo.

ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra decisión de agosto 3 de 2016, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico1, mediante la cual ordenó terminación y archivo de la indagación preliminar en favor del funcionario Alfonso Guillermo Batista Andrade en su calidad de Fiscal 49 Seccional de Barranquilla. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala dual conformada por los Magistrados MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ (Ponente) y ÀLVARO

ENRIQUE MÁRQUEZ CÁRDENAS.

La presente actuación disciplinaria se originó en queja radicada en diciembre 28 de 2011 por el señor Álvaro Bru Cristmat ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico, señalando que el Fiscal 49 Seccional de Barranquilla profirió resolución de preclusión en favor de la denunciada Nacira Fernández Hernández a pesar –según élde existir elementos

materiales probatorios en su contra. Manifestó además, que existió mora en resolver un recurso de apelación contra la resolución de preclusión de la investigación contra la señora Nacira Fernández Hernández cursante en la Fiscalía 49 Seccional de Barranquilla (fls 1 a 12del c.o.). Apertura de la indagación preliminar. Con auto2 de junio 1º de 2012 el a quo la aperturó para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, ordenando notificar personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como al funcionario indagado, se decretaron pruebas, allegándose en esta etapa las siguientes: -Versión libre del funcionario indagado quien informó que la queja era ambigua o anfibológica, puesto que no se mencionaba el número del expediente, ni el nombre del funcionario a investigar, por eso solicitó se archivare la indagación en su favor (fls 22 y 23 del c.o.). -Mediante oficio UII/CPDS/ No. 324 de junio 18 de 2015 al Asistente de Fiscal I de la Fiscalía 49 Seccional de Barranquilla remitió copias del 2 Auto de apertura indagación, visto en folios 16 y 17 del c.o. expediente No. 234419 cuya sindicada es NACIRA FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, informando que el proceso solicitado, debió ser desarchivado ante el archivo central y enviado a la oficina de fotocopiado de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión (6 anexos).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de agosto 3 de 2016, por medio del cual dispuso la terminación y archivo de la presente indagación preliminar en favor del funcionario Alfonso Guillermo Batista Andrade en su condición de Fiscal 49 Seccional de Barranquilla, al considerar que la acción disciplinaria se encuentra prescrita, circunstancia que impedía su prosecución, puesto que mediante resolución de enero 11 de 2011 ese ente fiscal declaró la preclusión de la investigación penal en favor de Nacira Fernández Hernández por los presuntos delitos de Falsedad en Documento Público, Obtención de Documento Público Falso, Enriquecimiento Ilícito, Urbanización Ilegal y otro, la cual quedó ejecutoriada en enero 28 de 2011. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, éste último interpuso escrito de apelación, aduciendo que: “No es procedente archivar el proceso, porque la autoridad penal no ha hecho lo que en derecho corresponde para ponerle fin mediante sentencia a un delito continuado que se mantendrá en flagrancia hasta cuando por vía penal se le ordene al señor Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla, la corrección del certificado de Tradición, Matricula Inmobiliaria No. 040-190255, ya que en sus anotaciones No. 13 de fecha 11-06-2002, radicación No. 2002-18216 y en la anotación No. 14 de fecha 09-07-2002, radicación 2002-21763 continua teniendo registradas unas medidas

fraudulentas, que mediante el delito hizo registrar la sindicada, NACIRA FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, y al precluir la investigación penal a favor de dicha sindicada sin antes ordenar la corrección del registro, la misma autoridad penal le está colaborando a la investigada para que ella cuando quiera venda ese bien de uso público, ese espacio público de un parque destinado para la recreación y el deporte, pero que aún está bajo el dominio y la posesión de la sindicada, porque continúa teniendo registrado a su nombre de manera ilegal y fraudulenta, valiéndose del delito que cometió del cual precluyo la Fiscalía a su favor. Tanto el delito que cometió la sindicada, como la falta disciplinaria cometida por el señor Fiscal 49 no caducan, no prescriben, ni hace tránsito a cosa juzgada, mientras no se le quite el predio a la sindicada. La Fiscalía precluyó la investigación a favor de la sindicada, sin notificar esa decisión a la Personería, ni al suscrito, en mi calidad de denunciante” (fls 63 a 65 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así que en efecto esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de agosto 3 de 2016 adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico mediante la cual

ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, ello, en favor del funcionario Alfonso Guillermo Batista Andrade en su calidad de Fiscal 49 Seccional de Barranquilla. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas

jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar una causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente al asunto objeto de estudio. Recurso de apelación interpuesto por el quejoso. Véase que conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el artículo el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, precisa la oportunidad para interponer el recurso de apelación, al señalar: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por el quejoso dentro del término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o

desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”3. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa 3 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma.

Caso concreto. La inconformidad del recurrente (quejoso), expuesta por medio de la alzada, se circunscribe a no compartir la decisión de terminación y archivo adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria ya que en su sentir la presunta falta disciplinaria cometida por el Fiscal 49 Seccional de Barranquilla no prescribe, mientras no se le quite el predio a la sindicada penal por el delito de Falsedad en Documento Público y otros, en la investigación No. 234.419. De acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario y en especial las documentales, esto es la copia del proceso penal No.234.4194, se advierte que éste se originó por compulsa de copias ordenada por la Procuradora Provincial de Barraquilla mediante auto de enero 16 de 20065 para que se investigare las presuntas conductas de tipo penal presuntamente atribuibles a la señora Nacira Fernández Hernández y en enero 11 de 20116 el Fiscal 49 Delegado –Alfonso Guillermo Batista Andradeordenó la preclusión de la investigación penal en favor de la sindicada, en atención al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que no se logró establecer la comisión de las conductas punibles imputadas a la denunciada, decisión contra la cual se comunicó que procedían los recursos de ley. Se advierte en la prueba documental aportada (proceso penal 234.419) que la anterior providencia quedó ejecutoriada en enero 28 de 2011(fl 73 del anexo) al no haberse interpuesto recurso alguno. Sobre este aspecto, se tiene que desde la fecha de la ejecutoria de la providencia emitida por el

Fiscal 49 Seccional de Barranquilla, mediante la cual decretó la preclusión 46 cuadernos anexos. 5 Folios 95 a 99 del c.o. 6 Folios 63 a 70 del cdno anexo. de la investigación penal No. 234.419 - esto es enero 28 de 2011data anterior a la vigencia de la Ley 1474 de 2011 (que entró a regir en julio 12 de 2011) se ha de aplicar el fenómeno jurídico de la prescripción descrito en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 que dispone que la acción disciplinaria funcional prescribe en el término de 5 años, contados a partir del día de la consumación de la falta -en las de carácter instantáneoy desde la realización del último acto -en las de carácter continuado y permanenteEs preciso señalar que desde la fecha en que presuntamente el fiscal indagado cometió el acto ejecutivo de la conducta que se considera irregular por el quejoso-precluir la investigación penal y no resolver presunto recurso de apelación contra la resolución de preclusión- - la realización del último acto aparentemente irregular fue en 28 de 2011 con la firmeza de decisión de preclusión, es decir hasta esa data le era exigible al funcionario judicial continuar investigando, por ende desde esa fecha hasta la de hoy han transcurrido más de 5 años que indica la Ley 734 de 2002 y por ende no le queda otro camino a esta Superioridad que confirmar la decisión de terminación y archivo. Respecto al fenómeno jurídico de la prescripción, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del

cual el Estado cesa su potestad punitiva –ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de continuar con la labor investigativa disciplinaria, como en este evento, siendo relevado de estudiarse de fondo el caso concreto, pues la prescripción de la acción es una causal objetiva de improseguibilidad que opera de pleno derecho, en virtud de la cual el Estado pierde su potestad punitiva y consecuentemente se erige en un fenómeno liberador de la persecución sancionatoria para los funcionarios indagados y como consecuencia a la Sala no le queda alternativa distinta a confirmar la decisión de instancia tal y como se dijo con antelación. Así mismo, no le asiste razón al quejoso pretender su intervención en el proceso penal sin estar legitimado para ello, si el mismo tenía la calidad de parte civil en la causa radicada bajo el No. 234.419, dejando de ser sujeto procesal según la resolución de enero 27 de 2009, puesto que no era el perjudicado con el presunto ilícito (fls 30 a 34 del anexo).

OTRA DETERMINACIÓN.

Presuntamente por el a quo no imprimió al presente asunto la respectiva celeridad para evitar la prescripción, pues la queja data de diciembre 28 de 2011 y sólo hasta agosto 3 de 2016 decidió de fondo, razón suficiente para ordenar compulsa de la actuación con destino a esta misma Sala, con el fin investigar dicho proceder. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de agosto 3 de 2016, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico, mediante la cual ordenó terminación y archivo de la indagación preliminar en favor del funcionario Alfonso Guillermo Batista Andrade en su calidad de Fiscal 49 Seccional de Barranquilla, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Notificar a los intervinientes y al quejoso de la presente decisión, dejando en claro que contra ésta no procede recurso alguno.

TERCERO: CUMPLIR otras determinaciones.

CUARTO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial