CSDJ - F08001110200020120124901ADJUNTA20140704080730-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 08001 11 02 000 2012 01249 01 Aprobado según acta No. 48 de la misma fecha.

REF: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO - FUNCIONARIO.

ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 25 de noviembre de 20131, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico2, por medio de la cual se inhibió de plano de iniciar actuación disciplinaria respecto de la Fiscal 37 Seccional de Barranquilla (Atlántico). LO FÁCTICO El 31 de julio de 2012, el Director Seccional de Fiscalías de Barranquilla, remitió por competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, el escrito presentado ante esa 1 Folios 21 a 27 C.O. 2 M.P. doctor Mario Humberto Giraldo Gutiérrez, en Sala con el Magistrado Álvaro Enrique Márquez Cárdenas.

FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO entidad por el ciudadano JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, mediante el

cual hace referencia a su inconformidad con el actuar de la titular de la Fiscalía 37 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, en el proceso radicado bajo el número 308246, en el cual es denunciante, afirmando que dicha funcionaria, con el propósito de defraudarlo y salvaguardar la responsabilidad de los denunciados, ha tomado represalias en su contra a raíz de las múltiples denuncias por él efectuadas, no tiene en cuenta ni da respuesta a sus peticiones, ridiculiza sus escritos, muestra parcialidad dentro de la investigación y dilata las decisiones a tomar. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 2 de agosto de 2012, mediante Acta Individual de Reparto3, se asignó el conocimiento de la queja formulada por el ciudadano Pérez Eslava, al despacho del Magistrado Mario Humberto Giraldo Gutiérrez, el cual mediante auto del 15 de agosto de 20124, con fundamento en el inciso 2º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, dispuso abrir Indagación Preliminar, contra la Fiscal 37 Seccional de Barranquilla, a fin de establecer la ocurrencia de la conducta, si era constitutiva de falta disciplinaria o si se había actuado al amparo de una causal excluyente de responsabilidad. Para tal efecto, entre otras, ordenó la práctica de las siguientes pruebas:  Solicitar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, remitir copia de la Resolución mediante la cual fue nombrada la Fiscal 37 Seccional de esa ciudad, así como copia del acta de posesión.

3 Folio 6 C.O. 4 Folios 8 Y 9 C.O.

FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO  Oficiar a la funcionaria denunciada, para notificarla de la apertura de indagación preliminar, y darle la oportunidad que presentara descargos, bien en forma oral o por escrito, respecto de los hechos motivo de la apertura de investigación disciplinaria, pudiendo aportar las pruebas que considerase hacer valer.  Solicitar a la Fiscalía 37 Seccional de Barranquilla, la remisión de fotocopia del proceso penal radicado bajo el número 308246, para que obrara como prueba en el diligenciamiento disciplinario.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Seccional, mediante interlocutorio del 25 de noviembre de 2013, bajo el amparo del parágrafo 1º del artículo 150 del Código Disciplinario Único, se inhibió de impulsar acción disciplinaria, al considerar que del contenido del escrito presentado, del cual translitera algunos de sus apartes, no se vislumbraba acusación clara de posible comisión de falta disciplinaria, siendo lo narrado notoriamente difuso, por lo que de su valoración se denotaba la ausencia de los requisitos que debe reunir toda denuncia para que tenga la capacidad de poner en movimiento el aparato jurisdiccional disciplinario. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el quejoso interpuso y sustentó el

recurso de apelación, el cual se enfiló a la revocatoria de la decisión, argumentando, por una parte, que el Magistrado a quo debió declararse FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO impedido por cuanto existe en él animadversión en su contra como represalia por haber denunciado sus inconformidades.

Además, por otra parte, criticó el que no se haya solicitado a la Fiscalía 37 el paginado de lo denunciado, pues de esa manera podría confirmarse la comisión de prevaricato debido a la negligencia, inoperancia y denegación de justicia de parte de la funcionaria que ejercía la titularidad del despacho, pero la mafia institucional es avaladora de la impunidad. De igual forma, se duele que no se tenga en cuenta al denunciante, víctima y perjudicado, denotándose un tráfico de influencias de parte del Consejo Superior de la Judicatura hacia la fiscalía cuestionada, constituyendo la decisión una “facilista actuación”. Pide se revoque la decisión de primera instancia para que se revise el expediente que se adelanta en la Fiscalía 37 bajo el número 308246, pues allí se encuentran las irregularidades que han sido denunciadas. El Magistrado sustanciador, mediante auto del 10 de febrero de 20145, por haber sido presentado y sustentado el recurso de apelación dentro del término legal, lo concedió en el efecto suspensivo.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral

3º de la Carta Política, 112 numeral 4º de la Ley Estatutaria de la 5 Folio 38 C.O.

FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Administración de Justicia y 194 de la Ley 734 de 2002, procede esta Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante el cual, con sustento en el parágrafo del canon 150 de la Ley 734 de 2002, se inhibió de plano de iniciar investigación disciplinaria contra la fiscal 37 Seccional de

Barranquilla.

2. Preámbulo.

Según la Doctrina Constitucional6, la potestad disciplinaria, concebida como la atribución para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. Lo importante entonces para el Derecho disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias

son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública. 6 Sentencia C-028/2006

FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y es por ello que el canon 196 de la Ley 734 de 2002, incluido en el Título XIIDel Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicialdefine la falta disciplinaria como: “(…) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.” (…)

3. El caso concreto.

En esencia, el problema jurídico planteado por el recurrente, consiste en que a su juicio, la Sala de primera instancia, caprichosamente desconoció las irregularidades delatadas en la queja formulada, y no procuró la práctica de pruebas tendientes a establecer la ocurrencia de los hechos sometidos a su consideración, y pese a ello procedió a abstenerse de iniciar la actuación disciplinaria renunciando así a la facultad investigadora. Para dar respuesta al planteamiento expuesto, se ha de iniciar señalando que la decisión apelada se ha de revocar, pues estudiado el escrito de queja, así como la actuación adelantada, para esta Superioridad no es válido, como lo consideró el a quo, que los hechos allí denunciados sean confusos, y por

ende sin capacidad de poner en movimiento el aparato jurisdiccional disciplinario. Por el contrario, revisada detenidamente la queja presentada por el señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, la misma no se advierte ni confusa, FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO inconcreta o difusa, sino que de ella se desprenden hipótesis que debieron, -y deberán-, ser objeto de investigación, a fin de establecer si se estructuraba o no falta disciplinaria por la funcionaria que para la fecha de los hechos delatados detentaba la titularidad del cargo de Fiscal 37 Seccional de

Barranquilla. Y la vía procesal indicada para ello, no es otra diferente a la primigeniamente escogida, -pero posterior y groseramente desconocida-, por el Magistrado de primera instancia, es decir, la apertura de indagación preliminar, en virtud de la cual se decretó la práctica de algunas probanzas encaminadas a satisfacer los requisitos del canon 150 de la Ley 734 de 2002, pero que real y materialmente no fueron allegadas al proceso, pese a lo cual, es decir, sin acopiar elemento probatorio alguno que permitiera desvirtuar los hechos denunciados, el Seccional dio por terminada la actuación disciplinaria, no precisamente en la forma prevista, enseñada y autorizada por la ritualidad disciplinante, como lo es la terminación del procedimiento conforme lo autorizan los cánones 73 y 210 de la normativa aquí invocada, sino equivocadamente mediante la declaratoria de un inhibitorio de plano.

Y es equivocado y riñe con el esquema procedimental legal, pues si por parte del a quo se decidió decretar la apertura de indagación preliminar, la normatividad ritual de la Ley 734 de 2002 no permite que posteriormente a dicha declaratoria se profiera, como aquí se hizo, un inhibitorio de plano, pues esta figura está prevista, tal y como su nomen lo indica, para abstenerse siquiera de dar paso a la indagación preliminar, cuando de entrada, sin mayor disquisición, y tal y como lo enseña el parágrafo del canon 150 ejusdem, se determine que la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa.

En el caso que se analiza ahora por esta Superioridad, es claro, por una parte, que no era factible decretar un inhibitorio de plano, pues ya se había dispuesto la apertura de indagación preliminar. Y por otra, que habiendo decretado la apertura de indagación preliminar, no se despejaron sus requisitos, pues no se desplegó actividad investigativa alguna, ni, pese a ordenarlo, se allegaron los medios de convicción que permitieran colegir si efectivamente, conforme a lo denunciado, hubo o no comportamiento constitutivo de falta disciplinaria por parte de la servidora denunciada. La actuación disciplinaria, de acuerdo a los parámetros establecidos en el

canon 73 del CDU, solo podrá ser terminada y archivada, cuando aparezca plenamente demostrado que: i) el hecho atribuido no existió, ii) la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, iii) el investigado no la cometió, iv) existe una causal de exclusión de responsabilidad, y, v) la actuación no podría iniciarse o proseguirse. Significa lo anterior, y por ello la decisión revocatoria que se adopta por esta Colegiatura, que hasta tanto se alleguen y valoren los elementos probatorios que fueron ordenados en el auto de apertura de indagación preliminar, no podrá afirmarse que la disciplinable no desbordó los límites de los principios de autonomía e independencia funcional, o, si por el contrario, debe ser objeto de reproche disciplinario con fundamento en el mandato contenido en el artículo 196 del Código Disciplinario Único.

FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Necesario es recalcar, que el Operador del derecho disciplinario no puede soslayar que según el precepto del artículo 128 de la Ley 734 de 20027, es el Estado el que ostenta el onus probandi o la carga de la prueba, y por ende aquel cuenta con la facultad para ordenar oficiosamente las pruebas que considere conducentes, pertinentes y necesarias, para tener los medios de convicción que le permitan emitir la decisión que en derecho corresponda8.

Conforme a lo antedicho, es un deber de la administración de justicia, probar la existencia o inexistencia del ilícito o injusto disciplinario, así como la

posible responsabilidad del funcionario denunciado o investigado, respetando, obviamente, la plenitud de las formas del proceso.

COROLARIO.

Con sustento en lo hasta aquí lucubrado, esta Colegiatura revocará el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico que fue objeto de apelación, para en su lugar disponer que se alleguen al proceso los elementos de juicio pertinentes que permitan establecer si realmente la funcionaria denunciada incurrió o no en falta disciplinaria. OTRA DETERMINACIÓN. 7 “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aprobadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. 8 Art. 129 Ley 734 de 2002: “El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”.

FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Considera la Sala que no basta con solo hacer un fuerte llamado de atención al Magistrado Seccional que adelantó la actuación en la que se profirió el auto que ahora es objeto de revocatoria, sino que es necesario expedir copias de las presentes diligencias, para que por esta misma Superioridad se investigue

el actuar tanto de dicho servidor judicial, como de quien lo acompañó en la Sala, pues es jurídica y legalmente inaceptable, y demuestra un total alejamiento de la sistemática de la Ley 734 de 2002, el que luego de haberse decretado la apertura de indagación preliminar, sin siquiera haberse allegado las pruebas ordenadas para satisfacer los fines de dicha etapa procesal, se presente, y apruebe sin objeción alguna, ponencia mediante la cual la Sala se inhibe de plano de adelantar la investigación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de las atribuciones Constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el auto interlocutorio del 25 de noviembre de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico se inhibió de plano de iniciar actuación, y en su lugar, se ordena proceder conforme con los artículos 150 o 152 de la Ley 734 DE 2002, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO.- Por la Secretaría Judicial de esta Corporación, se dará cumplimiento a lo ordenado en el acápite de “otra determinación”.

TERCERO.- En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS FUNCIONARIOS Radicación: 08001 11 01 02 000 2012 01249 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Secretaria Judicial Ad Hoc