CSDJ - F08001110200020130081801ADJUNTA20130719164732-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta Nº 054 de la misma fecha.

Proyecto registrado: dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado 080011102000201300818 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 28 de mayo de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, resolvió declarar la improcedencia del amparo deprecado por el señor CARLOS MARTÍNEZ PEÑALOZA, contra la Fiduprevisora y el Fosyga, por la presunta violación al derecho al debido proceso y al mínimo vital y móvil. HECHOS Fueron resumidos en el fallo de primera instancia en los siguientes términos: 1 Con ponencia del Magistrado Mario Humberto Giraldo Gutiérrez. “Mediante escrito presentado ante esta Célula Judicial, el promotor de la acción constitucional solicita el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital y móvil, tras considerar que las accionadas están vulnerando los mismos al efectuar un descuento retroactivo por valor de 10 millones de pesos ($10.000.000) por concepto de salud, después de haberse reconocido el derecho a la pensión del mismo a través de un proceso laboral contra la Empresa

Distrital de Telecomunicaciones, pese a no habérsele prestado los servicios de salud durante los 6 años que duró en trámite la demanda”. (sic a todo lo trascrito). De igual manera, registró que solicitó la devolución del dinero ante el Fosyga, pero le contestaron que no era factible ya que debía cancelar los 5 años por concepto de salud. Pretensión. Solicitó, en consecuencia, que se le ordene la devolución del dinero. ACTUACIÓN PROCESAL -. Recibida la acción de tutela, se efectuó el reparto con fecha 9 de mayo de 2013 y mediante auto del 14 del mismo mes y año, se avocó conocimiento, con la orden de vincular la Ministerio de Salud y Protección Social y notificar a las entidades accionadas, para que procedan a su contestación. (fls 14 y 15). -. Respuesta del Consorcio SAYP, (Fiduprevisora y Fiducoldex), (fls. 20 a 21). A través del gerente del Consorcio, encargado de administrar los recursos del FOSYGA sostuvo que no se encuentran legitimados para realizar ninguna devolución de aporte a salud de personas naturales. Indicó que deviene con claridad la improcedencia de la acción de tutela, en cuanto ésta es una herramienta de carácter residual y subsidiario. Agregó que tampoco se puede deprecar el amparo cuando el mismo verse sobre el pedimento de suma de dinero, más aún cuando no se ha demostrado el cometido de un perjuicio irremediable. Finalizó sosteniendo que los aportes en materia de salud no pertenecen al

trabajador ni al empleador, sino que corresponden al sistema de seguridad social en salud. -. Respuesta Ministerio de Salud y Protección Social. (fl. 22 a 28). A través de su Director Jurídico, arguyó que son las EPS, las responsables de la afiliación, recaudo, prestación de servicios y cuando sea el caso, devolución de cotizaciones a los aportantes. Indicó que tal trámite puede adelantarse sin requerirse mediación alguna pues lo puede perfeccionar la EPS, ante el Fosyga, razón suficiente para desvincular al citado Ministerio. Declaración Jurada de Carlos Martínez Peñaloza (fl. 30 y 31). Reiteró que el proceso que adelantó para que le fuera reconocida su pensión de vejez, duró seis años, y que durante ese lapso, si bien no cotizó, sí sufragó los gastos médicos que iba requiriendo él y su familia, los cuales fueron pagados en efectivo, llegando, en algunos casos a tener que conseguir dinero prestado. Aseguró que de él dependen económicamente su esposa, sus tres hijos y su madre. Indicó que ha solicitado la devolución del citado dinero a la secretaría de liquidación, a la Fiduprevisora y al Fosyga. De la sentencia impugnada (fls. 129 a 147). Mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, declaró improcedente la acción de tutela planteada por el señor CARLOS MARTÍNEZ PEÑALOZA, contra la Fiduprevisora y el Fosyga, de conformidad con los siguientes argumentos:

“El accionante promueve tutela frente a la Fiduprevisora y el Fosyga por considerar que se están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital y móvil; ahora si se tiene en cuenta que se elevó petición ante el Fosyga y esta entidad resolvió la misma de manera negativa… ello conlleva a concluir que la circunstancia plateada es de inconformidad frente a lo decidido, situación completamente diferente a lo planteado como violación al debido proceso, pues una cuestión es que un trámite se haya desconocido, y otra, que lo decidido sea ajeno a lo pretendido por el accionante”. “… si bien es cierto que probablemente durante los seis años en que se estuvo en expectativa de las resultas del proceso laboral impetrado por el accionante, pudo haber existido situaciones económicas apremiantes que en efecto vulneraron el mínimo vital y móvil, no puede el accionante invocar la conculcación del mismo en la actualidad…” “finalmente, la tutela es improcedente porque lo aquí invocado tiene una pretensión de carácter económico, la cual según nuestro H. Colegiado no puede tener reclamación por este medio…” De la impugnación (fls. 154 y 155). Se dio en la notificación, escribiendo impugnó en la parte posterior del cuerpo de la decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar

Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Igualmente, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Caso concreto. La H. Corte Constitucional ha establecido reiteradamente que la finalidad de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales de todas las personas y que dado su carácter residual y subsidiario, solamente procede ante la inexistencia de otros medios judiciales de defensa, o cuando el medio judicial ordinario es claramente ineficaz para la protección de esos derechos, caso en el cual, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar que se cause un perjuicio irremediable.2 Por lo tanto, ante controversias en las cuales se discuten elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación e interpretación de

normas legales que regulan determinadas materias y en las cuales no se evidencia la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de la parte tutelante, la acción de tutela resulta improcedente3.

Al respecto ha manifestado: “... Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho..., cuando el mismo es de índole económica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trámite y resolución.

A lo anterior debe añadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en razón a la primacía de los mismos”.4 2 Sobre el particular se puede revisar, entre otras, la Sentencia T-1316/01 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia se estudia si es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, solicitando el incremento de su mesada pensional. En este caso la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia, los cuales negaron la tutela del derecho, pues consideró que para el caso en

concreto no se configuraba una situación irremediable. Esta sentencia reitera los argumentos planteados en la sentencia T225/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa.) Igualmente, se puede consultar la sentencia C-531/93 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) (SV Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Hernando Herrera Vergara) En esa oportunidad la Corte estudió una acción de inconstitucionalidad en contra del inciso 2, del artículo 6, del Decreto 2591 de 1991. Específicamente en el inciso demandado, se establecía que “se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. La Corte, luego de hacer varias consideraciones sobre el concepto de perjuicio irremediable, decidió declarar que la norma era inconstitucional porque constituía una definición legal cerrada a un concepto abierto establecido en la Constitución, que tenía como consecuencia la de limitar la protección de los derechos fundamentales de las personas a través de la acción de tutela. 3 Ver, entre otras, las sentencias T-703/05 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-901/07 (MP Jaime Araujo Rentería), T-050/08 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-961/09 (MP María Victoria Calle Correa). 4 T-606 del 2000 (M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis). En esta sentencia la Corte estudió la procedencia de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de un acuerdo conciliatorio celebrado entre el accionante y el distrito de Barranquilla, en el cual se En el caso que se estudia, esta Colegiatura encuentra que al accionante se

le reconoció la pensión de vejez, mediante fallo en un proceso laboral, que duró aproximadamente 6 años. En virtud de ello, se ordenó el pago de las mesadas pensionales atrasadas por valor de $94.828.411, suma de la cual se descontó un porcentaje como aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud por valor de 9.563.600. Por lo tanto, el demandante solicita que se ordene a la Fiduprevisora o al Fosyga o a la entidad responsable, la devolución de la suma descontada porque considera que con este acto se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital y móvil. En primer lugar, esta Superioridad considera que el accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para ventilar la controversia de carácter económico que es objeto de la acción que ahora la ocupa en contra de las entidades antes mencionadas, por el descuento de las sumas correspondientes al porcentaje de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, para que sea el juez competente, quien declare si los descuentos efectuados al pago retroactivo de sus mesadas pensionales fueron ordenados con base en la normatividad vigente, o por el contrario, si dichos descuentos fueron hechos en forma irregular. En virtud de lo anterior, y considerando la existencia de otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos del accionante, la Sala debe determinar si la acción de tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual ha sido definido por la Corte en los siguientes términos: acordó el pago de una suma de dinero. La Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no se evidenciaba la

vulneración de derechos fundamentales y el accionante contaba con otros medios judiciales de defensa. “[e]n primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.5 En el sub lite, procura el actor que el juez constitucional ordene a las entidades accionadas la devolución de una suma de dinero descontada del pago retroactivo de sus mesadas pensionales, la cual es una pretensión eminentemente económica. Así pues, se deduce que el posible perjuicio irremediable causado por dicha deducción al accionante, consistiría eventualmente en que la suma deducida afectara su capacidad de suplir sus necesidades básicas y de vivir en unas condiciones de vida dignas, es decir, que afectara su mínimo vital. Sin embargo, considera esta Colegiatura acertado el análisis realizado por el a quo en su decisión, en el sentido de afirmar que si bien, momentos de

afectación del mínimo vital se pudieron presentar durante el decurso del proceso laboral, en la actualidad, el recibimiento del pago retroactivo, aunado al pago de la mesada mensual, permiten superar tal situación. Lo anterior por cuanto del estudio del expediente no se evidencia que requiera tal suma de 5 Sentencia T-1316/01 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia se estudia si es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, solicitando el incremento de su mesada pensional. En este caso la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia, los cuales negaron la tutela del derecho, pues consideró que para el caso en concreto no se configuraba una situación irremediable. Esta sentencia reitera los argumentos planteados en la sentencia T-225/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). dinero para suplir sus necesidades básicas, ya que, si bien, se le dedujeron $9.563.600 del pago retroactivo de las mesadas pensionales atrasadas que le fueron reconocidas, por tener derecho a la pensión de sobrevivientes, también es cierto que recibió por ese concepto, la suma neta de $50.078.556, fue incluida en la nómina de pensionados y actualmente está recibiendo una mesada pensional, la cual ascendía en el año 2010 a la suma de $3.119.509,6 que obviamente se ha incrementado año tras año en el porcentaje ordenado por la ley. Razones suficientes para concluir que el tutelante no afronta un perjuicio inminente, pues mensualmente está

recibiendo una suma con la cual puede suplir sus necesidades, y por lo tanto, no requiere medidas urgentes para la protección del derecho que estima conculcado. Por las razones expuestas, se concluye que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para declarar si la deducción de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, hecho al pago retroactivo de las mesadas pensionales del señor CARLOS MARTÍNEZ PEÑALOZA fue realizado con base en las normas legales que rigen la materia o, si por el contrario, se efectuó en forma irregular, pues lo que discute es una pretensión de orden económica, y las controversias de índole legal escapan al radio de acción de las garantías superiores. En consecuencia, esta Colegiatura confirmará la sentencia proferida por la Sala a quo, la cual declaró improcedente el amparo deprecado por tratarse de una controversia puramente económica. 6 Folio 32, cuaderno principal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR en su integridad el fallo impugnado de fecha 28 de mayo de 2013, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela planteada por el señor CARLOS MARTÍNEZ PEÑALOZA, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.-: NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los

diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial