CSDJ - F08001110200020130089201ADJUNTA20161019115355-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Funcionarios /Apelación auto interlocutorio Terminación / REVOCA / Rechaza por falta de sustentación. El quejoso en un recurso de apelación debe expresar de manera concreta las razones fácticas y jurídicas en las que fundamenta su inconformidad con la decisión de primera instancia, por cuanto tiene la carga procesal de señalar ante el Superior los motivos de hecho o derecho en los cuales argumentan y soporta su desacuerdo con la decisión apelada. Por ello en el sub lite, ante la falta de sustentación esta Colegiatura dispuso revocar la decisión que concedió la apelación y rechazó el recurso. Bogotá. D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. Radicación No 080011102000201300892-01 (12139-29) Aprobado Según Acta de Sala No. 95 ASUNTO Sería del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura procediera a resolver el recurso de apelación contra el proveído del 30 de septiembre de 2015, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, mediante el cual se decidió ordenar la terminación de la investigación disciplinaria a favor del doctor EDGARDO VIZCAINO PACHECO en su calidad de JUEZ DÉCIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE

BARRANQUILLA, de no ser porque se advierte que el recurso no fue debidamente sustentado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La presente investigación disciplinaria se originó por la queja presentada por el señor Moises Jacob Nader Romano el 22 de mayo de 2013, contra el doctor Edgardo Vizcaino Pacheco en su condición de Juez Décimo Civil del Circuito de Barranquilla, afirmando que dentro del trámite del proceso ejecutivo hipotecario No. 2005-00198-00 promovido por la entidad financiera Ahorramas Corporación de Ahorro y Vivienda y/o Av Villas contra el quejoso y la señora Luz Elena Francisca Villa de Nader, el funcionario denunciado incurrió en irregularidades al haber proferido sentencia a sabiendas de la ausencia del requisito de procedibilidad como fue la omisión de la actora en la reestructuración del crédito antes de incoar la demanda, según lo 1 Sala conformada por los doctores JOSÉ DUVÁN SALAZAR ARIAS y MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ. dispuso la Corte Constitucional en sentencia SU-813 de 2007 y C-955 de 2000, debiendo dirimirse la controversia a instancias de la Superintendencia Financiera evitándose así iniciar acción ejecutiva. Señaló que el encartado en fallo del 19 de mayo de 2008 denegó las excepciones de mérito admitiendo la prescripción parcial de unas cuotas vencidas, apartándose de lo ordenado en el artículo 230 constitucional, acogiéndose a sus propios códigos y elucubraciones,

siendo consciente que la entidad acreedora no reliquidó antes de la presentación de la demanda, dándole traslado a la misma a la parte deudora evitándole la oportunidad de ésta de acudir a la vía gubernativa o a instancias de la Superintendencia Financiera. Destacó que la decisión del disciplinado fue confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Quinta Civil-Familia, según sentencia del 19 de mayo de 2008, instaurando recurso de súplica el cual fue negado, ante lo cual su apoderado judicial en el asunto de marras instauró escrito de nulidad de la actuación soportándolo en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia SU 813 de 2007 y T 1240 de 2008, junto con la petición de excepción de pago y compensación por el efecto de la Ley 546 de 1999, sin embargo, éstos fueron negadas, procediendo a presentar los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, siendo igualmente negados, por lo anterior, solicitó se investigue la actuación del funcionario denunciado (fl. 1 – 140 c.o.) 2.- Mediante auto del 7 de junio de 2013, el Magistrado de Instancia avocó el conocimiento del asunto ordenando la práctica de algunas pruebas (fl. 142 – 143 c.o.). 3.- El Secretario del Tribunal Superior de Barranquilla en comunicación del 26 de agosto de 2013 No. 980, remitió copia del acto administrativo y certificación laboral del doctor Edgardo Vizcaino Pacheco en su condición de Juez Décimo Civil del Circuito de Barranquilla (fl. 149 –

153 c.o.). 4.- El funcionario disciplinado presentó escrito de defensa en el cual allegó copia de la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior de Barranquilla en el cual se confirmó su decisión, allegando además copia de decisiones emitidas por el Tribunal Superior de Bogotá en casos similares al de autos, para establecer la identidad de postura en los procesos de UPAC –UVR “en cuanto que los años en que duraron los procesos ejecutivos hipotecarios que por ministerio de la ley se acabaron no se le podía cargar al banco ejecutante en el nuevo proceso. El accionante pretender TEMERARIAMENTE que la duración de esos procesos se tenga en cuenta en los nuevos procesos iniciados posteriormente, para que se decretara la prescripción de la acción ejecutiva” (fl. 156 – 199 c.o.). DE LA DECISIÓN APELADA La Colegiatura de primer grado, por medio de proveído del 30 de septiembre de 2015, dispuso la terminación anticipada de la investigación disciplinaria seguida contra el doctor EDGARDO VIZCAINO PACHECO en su calidad de JUEZ DÉCIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, al señalar que la conducta del investigado no era constitutiva de falta disciplinaria. Lo anterior por cuanto encontró el a quo que una vez valoradas las copias del proceso ejecutivo hipotecarios allegadas al plenario, se constató que el funcionario investigado no infringió disposición legal alguna, sujetándose a las ritualidades del procedimiento procesal civil, garantizándoles a las partes su derecho de contradicción y debido proceso atendiendo todas y cada una de las solicitudes presentadas

por el apoderado judicial del demandado –hoy quejoso-. De otra parte destacó que con la sentencia emitida el 19 de mayo de 2008, el disciplinado trató cada uno de los planteamientos de hecho alegados por la parte accionada siendo confirmada por su superior jerárquico sus decisiones, encontrando el a quo que los argumentos expuestos en el escrito de la queja disciplinaria fueron los mismos debatidos en el proceso de marras, por lo cual señaló que la jurisdicción disciplinaria no puede abarcar el campo funcional del encartado, es decir su autonomía judicial, siempre y cuando sus decisiones no obedezcan al capricho o al arbitrio del disciplinado. Además luego de un recuento procesal de las actuaciones posteriores a la referida decisión encontró el a quo que el funcionario no incurrió en falta disciplinaria alguna (fl. 202 – 212 c.o.). DE LA APELACIÓN Inconforme con esta decisión, el denunciante interpuso recurso de apelación el 3 de diciembre de 2015, en escrito denso y consolidatorio de varias sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional con el cual pretende que esta Colegiatura “revise tanto el fallo y el proceso disciplinario mi queja, y el proceso, para que se dé cuenta que ya se estableció que en estos procesos como el del caso mio se sentó doctrina jurisprudencial en torno a estos créditos adquiridos en UPAC antes del 31 de diciembre de 1999 y que fueron demandados nuevamente sin REESTRUCTURAR la obligación. Para sustentar mi impugnación, solo me limitare a anexar los fallos que viene profiriendo la CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA (consignados por mi abogado en el proceso el Dr. LUIS CARLOS MERCADO CHARRIS) a fin de que por el derecho a la igualdad sea tenido en cuenta a fin de revocar el fallo que estoy impugnando y en su lugar sea SANCIONADO el Dr. (A): EDGARDO LUIS VIZCAINO PACHECO de una manera ejemplar (…)” (fl. 216 – 235 c.o.) Siendo concedido el recurso de alzada mediante auto del 14 de enero de 2016 por parte del Magistrado Instructor ordenando la remisión de la actuación a esta Colegiatura para lo de su cargo (fl. 237 c.o.) ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 16 de junio de 2016, la Magistrada Ponente avocó conocimiento de las diligencias, se ordenó comunicar a los sujetos procesales de la presente actuación y recaudar los antecedentes disciplinarios del investigado, e informar si cursó algún otro proceso por los mismos hechos en esta Corporación (fl 7 c.o. 2ª instancia). 2.- La Secretaria Judicial de la Sala notificó personalmente al agente del Ministerio Público de dicha decisión el 28 de junio de 2016 (fl. 11 c.o. 2ª instancia); emitiendo concepto el 31 de agosto de 2016 en el cual solicitó se confirmara la decisión de instancia (fl. 17 – 23 c.o. segunda instancia). 3.- Por Secretaría Judicial se allegó certificado de antecedentes disciplinarios de fecha 30 de junio de 2016 en el cual consta que el funcionario investigado no registra sanciones disciplinarias (fl. 12 c.o.

segunda instancia), así mismo no cursan otras investigaciones por los mismos hechos (fl. 13 c.o. segunda instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de los recursos de apelación presentados contra decisiones por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, al tenor de lo dispuesto en los numerales 3° del artículo 256 de la Constitución Política, 4° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con lo que ordena el artículo 208 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se

encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente

habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la condición de funcionario del investigado La condición de funcionario fue acreditada dentro del trámite de instrucción de instancia de conformidad con lo informado por la Secretaría del Tribunal Superior de Barranquilla en comunicación del 26 de agosto de 2013 No. 980, en la cual remitió copia del acto administrativo y certificación laboral del doctor Edgardo Vizcaino Pacheco en su condición de Juez Décimo Civil del Circuito de Barranquilla (fl. 149 – 153 c.o.). 3.- De la legitimidad para apelar La legitimidad del quejoso para apelar está prevista en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002 cuyo texto legal es del siguiente tenor: “Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión”. 4.- De la apelación De otra parte, debe tenerse a consideración lo dispuesto en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, a su tenor expresa: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”

(Negrilla fuera del texto original), por lo cual, ésta Corporación sólo se referirá a los aspectos de inconformidad planteados por el quejoso frente a la decisión de archivo recurrida. 5.- Del caso en concreto Como se anunció al comienzo de esta decisión, esta Colegiatura evidencia, que una vez examinado el material probatorio allegado a la actuación disciplinaria, el apelante a pesar de haber presentado como sustento del recurso de alzada en escrito aportado a folios 216 al 235 del expediente original ante el Seccional de Instancia, en momento alguno ha expuesto las razones de su disenso, pues éste no realizó, se insiste, sustentación a través de la cual explique su inconformidad con la decisión del a quo, ni atacó los elementos probatorios que éste tuvo para edificar la decisión de terminación y archivo. Así mismo, encuentra la Sala que el señor Moisés Nader centró sus inconformidades en relación con los resultados obtenidos en el proceso ejecutivo hipotecario de marras, pese a ser un extenso escrito de apelación el mismo solamente contenía sendos pronunciamientos de la Corte Suprema y Corte Constitucional, con lo cual pretendía el censor que se revisaran las actuaciones surtidas al interior del proceso ejecutivo, situación que si lugar a dudas no puede ser considerada con un argumento que controvirtiera la decisión del Seccional de Primera Instancia, en tanto se evidencia que no comprendió el quejoso la posibilidad existente que le brinda la Ley 734 de 2002 para la interposición del recurso de apelación debe estar dirigido a controvertir

los argumentos expuestos por el a quo en la decisión de instancia, sin que esta oportunidad sea empleada de forma errada para tratar de configurar un escenario adicional del proceso ejecutivo de autos. Es necesario recordar, como las razones de desacuerdo en una apelación deben orientarse a atacar la decisión de la cual se disiente en sus presupuestos fácticos -hechos y elementos probatorios-, y jurídicos -normas en las cuales se soportó el proveído-, sin que pueda el recurrente desquiciar tal regla. En la anterior perspectiva, sobre la sustentación del recurso es preciso señalar que “[…] sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, corresponde a Defender o sostener determinada opinión, e Impugnar es una expresión derivada de la voz latina “impugnare”, que significa combatir, contradecir, refutar; esto es, que para la apelación, como medio de impugnación, a efectos de establecer el legítimo contradictorio hace falta que el apelante exponga en concreto las razones del disentimiento, la fundamentación que lo lleva a apartarse de la decisión del funcionario, sin importar que necesariamente ésta se efectúe en términos técnico-jurídicos, de suerte que el superior confronte las dos tesis y opte por confirmar, revocar o modificar la decisión atacada”. (Consejo Superior de Judicatura. Radicado No. 680011102000 200500446 01. M. P Temístocles Ortega Narváez). Conforme a lo anterior, el recurrente al no sustentar la apelación, no expresó razones fácticas ni jurídicas que confronten la decisión de

primera instancia, simplemente se dedicó realizar manifestaciones generales y a exponer situaciones ajenas a las abordadas en el proveído apelado, sin embargo dichos razonamientos no alcanzaron controvertir la tesis esgrimida por el Juez Disciplinario de primer grado, en tanto la Sala de Decisión de instancia realizó un trabajo juicioso al verificar el material probatorio arribado al plenario como fue la copia del proceso ejecutivo hipotecario No. . 2005-00198-00 promovido por la entidad financiera Ahorramas Corporación de Ahorro y Vivienda y/o Av Villas contra el quejoso y la señora Luz Elena Francisca Villa de Nader, circunstancia que a todas luces impide que esta Corporación pueda hacer algún pronunciamiento al respecto, se itera, porque el apelante no expuso las razones por las cuales no compartía la decisión de la Sala a quo. Bajo el anterior panorama, la Corte Constitucional ha señalado en materia penal -igualmente válido para el derecho disciplinario-, frente a la necesidad de sustentar el recurso de apelación que: “(…) El artículo acusado establece la sustentación del recurso de apelación como requisito indispensable para que a éste se le pueda dar trámite. Por eso dispone que, si el recurso no se sustenta, el funcionario competente lo declarará desierto mediante providencia de sustanciación -erróneamente denominada "sustentación" en el texto del artículo-, contra la cual procede el recurso de reposición. “(…) Los recursos, concebidos como instrumentos de defensa mediante los cuales quien se considera afectado por una decisión judicial o administrativa la somete a nuevo estudio para obtener

que se revoque, modifique o aclare, hacen parte de las garantías propias del debido proceso. “(…) En efecto, el artículo 29 de la Constitución exige que todo juzgamiento se lleve a cabo con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Entre éstas, que son señaladas por la ley, está la posibilidad de instaurar recursos contra las determinaciones que se van adoptando en el curso del trámite procesal o al finalizar el mismo. “(…) El recurso de apelación, al cual se refiere la demanda, está instituido en materia penal como el procedimiento mediante el cual una providencia del juez inferior puede ser llevada a la consideración del superior con el indicado objeto. Se trata de mostrar ante el juez de segunda instancia en qué consisten los errores que se alega han sido cometidos por quien profirió el fallo materia de recurso. “(…) Se apela porque no se considera justo lo resuelto y en tal sentido se confía en que una autoridad de mayor jerarquía habrá de remediar los males causados por la providencia equivocada, desde luego si se la logra convencer de que en realidad las equivocaciones existen. “(...) 1. No se desconoce la garantía constitucional de la doble instancia en lo referente a sentencias (artículos 29 y 31 C.N.), por cuanto la exigencia de sustentación no implica negar el recurso o excluir toda posibilidad del mismo, como lo plantea la demanda. La norma no impide al afectado recurrir sino que, permitiendo que lo haga, establece una carga procesal en cabeza suya: la de señalar ante el superior los motivos que lo llevan a contradecir el fallo.

“(…) El apelante acude a una instancia superior con suficiente competencia para revisar lo actuado, y ante ella expone los motivos de hecho o de derecho que, según su criterio, deben conducir a que por parte del superior se enmiende lo dispuesto por la providencia apelada. “(…) Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en lo concerniente a los autos, no es la Constitución la que contempla la posibilidad de su apelación. Ello depende de la ley y, por tanto, cuando ésta crea el recurso en relación con dichas providencias, señala los requisitos que debe cumplir el apelante para atacar el fallo. “(…) 2. No se niega el acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.N.), ya que no se establecen obstáculos que hagan imposible llegar al juez, sino que, por el contrario, ello se facilita: mediante su alegato, quien apela tiene la oportunidad de hacer conocer al fallador de segundo grado los elementos de juicio en que se apoya su inconformidad. “(…) El acceso a la administración de justicia implica la certidumbre de que, cumplidas las exigencias previstas en la ley, se obtendrán decisiones relativas al asunto que ha sido llevado a los estrados judiciales. No comporta, entonces, la ausencia de requisitos o cargas, ya que unos y otras son inherentes al ejercicio del derecho. “(…) 3. Tampoco es cierto que mediante esta exigencia se haga prevalecer el procedimiento sobre el derecho sustancial, ya que la norma acusada no conduce a la negatoriedad o al desconocimiento de los derechos que pueda tener el apelante. Más bien se trata de que éste los haga explícitos con miras a un

mejor análisis acerca del contenido de sus pretensiones y de la providencia misma; al poner de relieve los motivos que llevan al descontento del apelante se obliga al juez de segunda instancia a fundar su decisión en las consideraciones de fondo a las que dé lugar el recurso. “(...) 4. Razones de economía procesal y de mayor eficiencia en la administración de justicia aconsejan que el apelante indique las que, en su sentir, son falencias de la decisión impugnada, haciendo así que el juez superior concentre su análisis en los aspectos relevantes de la apelación, sin perjuicio de considerar aquellos otros factores que, en su sentir, deban tenerse en cuenta para resolver.” (sfdt) (Corte Constitucional. C-365/94. M.P Dr. José Gregorio Hernández Galindo) Así las cosas, como el recurrente no cumplió con su carga de sustentar en debida forma la apelación, se itera, el apelante se limitó a realizar manifestaciones generales y a exponer situaciones ajenas a las abordadas en el proveído apelado, esta Colegiatura revocará el auto mediante el cual fue concedido el recurso, para en su lugar rechazarlo. Finalmente, previene la Sala al funcionario de primera instancia que concedió en recurso, para que hacía futuro se percate si se ha sustentado o no un recurso, por cuanto, era evidente es este caso como el quejoso no había cumplido con su carga procesal, es decir, le correspondía al funcionario declararlo desierto y evitar un desgaste innecesario de la esta Jurisdicción Disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto de 14 de enero de 2016 proferido el Magistrado Instructor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante el cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MOISES JACOB NADER ROMANO, contra la decisión proferida por la mencionada Corporación el 30 de septiembre de 2015, mediante el cual se decidió ordenar la terminación de la investigación disciplinaria a favor del doctor EDGARDO VIZCAINO PACHECO en su calidad de JUEZ DÉCIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto contra el citado proveído, por falta de sustentación, tal y como se expuso en precedencia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, se comunique a las partes dentro del proceso y en segundo lugar, se devuelvan las diligencias al Seccional de Origen.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO

SANABRIABUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial