CSDJ - F08001110200020140017801ADJUNTA20140513184235-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (07) de mayo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Radicación N°: 080011102000201400178-01

Registro proyecto: 6 de mayo de 2014

Aprobado según Acta N° 32 de 7 de mayo de 2014

Referencia: Tutela en segunda instancia

Accionante: Luis Manuel Cantillo García

Ministerio de Defensa Nacional

Accionado: y Policía Nacional

Primera Instancia: Declaró improcedente

Decisión: Confirma

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia del 27 de marzo de 2014, mediante la cual el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico – Sala Jurisdiccional Disciplinaria1, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Luis Manuel Cantillo García.

II. ANTECEDENTES En escrito radicado el 06 de marzo de 2014, el señor Luis Manuel Cantillo García, presentó acción de tutela2 contra el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (Área de Prestaciones Sociales) por considerar que le estaban vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, el acceso a la justicia y el mínimo vital. 1 Con ponencia del magistrado Mario Humberto Giraldo Gutiérrez. 2 Folios 1 al 5 Cuaderno Original (C.O.).

Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 080011102000201400178-01

Accionante: Luis Manuel Cantillo García Accionada: Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional Como fundamento de su solicitud, la accionante señaló que estuvo vinculado a la Policía Nacional de Colombia del 15 de octubre de 1991 hasta el 18 de abril de

2012. En el año 1999, las FARC adelantaron un secuestro masivo en el Municipio de la Paz (Cesar), a partir del cual, se presentó un enfrentamiento entre el Bloque Caribe de dicha organización y el Grupo de Apoyo y ReacciónCompañía Lince (Contraguerilla) de la Policía Nacional, grupo del que hacía parte el accionante. La parte actora indica que en el operativo de rescate perdieron la vida ocho policías y él resultó herido, razón por la cual, fue excusado del servicio en forma total y, en consecuencia, no le fueron canceladas las primas de orden público, ni la partida de alimentación, por el término de “seis años aproximadamente”. El actor señala que la oficina jurídica de la Policía Nacional ha declarado improcedente la reclamación, pues en concepto de la entidad, cuando los oficiales se encuentran incapacitados, no están sometidos al riesgo que justifica la cancelación de tales prestaciones. Según el accionante, dichas afirmaciones desconocen las lesiones que sufrió y las consecuentes secuelas (“trastorno de estrés postraumático crónico, lesión de columna lumbar, lesión de rodilla izquierda, disminución del 60,44% en su capacidad laboral”3). Igualmente, el actor manifestó que el Comité de Conciliación de la Oficina de Defensa Jurídica del Estado declaró prescrita la reclamación mediante oficio

remitido a la Procuraduría N°61 de Barranquilla. El accionante afirma que dicha declaración lo sitúa en posición de indefensión y vulnera su derecho al acceso de justicia. Finalmente, el señor Cantillo García argumentó que las entidades acusadas desconocieron la aplicación del Decreto 0724 de 2012 según el cual, se debe proteger el poder adquisitivo de las personas que han sufrido algún tipo de enfermedad o lesión, con ocasión del servicio o en actos meritorios. 3 Folio 2 C.O. 2 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 080011102000201400178-01

Accionante: Luis Manuel Cantillo García

Accionada: Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional

III. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El conocimiento de la acción de la referencia le correspondió al despacho del magistrado Mario Humberto Giraldo Gutiérrez, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, quien mediante auto del 13 de marzo de 20144 admitió la demanda.

En dicha providencia, ordenó vincular y correr traslado a las entidades accionadas, a fin de que se pronunciaran respecto de los hechos originarios de la acción de tutela. El 20 de marzo de 2014, el Departamento de Policía del Cesar remitió escrito de contestación5. En este solicitó que se declarara improcedente el amparo por la inobservancia del requisito de inmediatez. Así mismo, indicó que para el reconocimiento de la prima de orden público es requisito fundamental que el funcionario esté prestando su servicio policial en

forma física y que con sus acciones propenda por reestablecer el orden público en las zonas señaladas por el Ministerio de Defensa Nacional. Por otro lado, señaló que para que proceda el pago de la partida de alimentación los agentes de policía deben prestar sus servicios en áreas donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público, dado que dicho beneficio se otorga en atención al riesgo que ese tipo de actividades representa. En ese orden de ideas, la entidad argumentó que el accionante durante 1999 y 2006, se encontraba en situación administrativa especial de excusa del servicio por incapacidad, razón por la cual, no se reúnen los requisitos para el reconocimiento de los beneficios solicitados durante este periodo. En otras palabras, al no estar prestando el servicio, no se genera el riesgo que justifica la cancelación de la partida de alimentación y la prima de orden público. 4 Folios 33 y 34 C.O. 5 Folios 41 al 44 C.O. 3 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 080011102000201400178-01

Accionante: Luis Manuel Cantillo García Accionada: Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional Finalmente, frente a la aplicación del Decreto 0724 de 2012, el Departamento de Policía de Cesar indicó que el mismo rige a partir de su entrada en vigencia, esto es el 10 de abril de 2012 y por ende, en el presente caso es inaplicable.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En providencia de 27 de marzo de 20146, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico declaró improcedente la acción de

tutela presentada por el señor Luis Manuel Cantillo García. El a quo consideró que el accionante no agotó los recursos de la vía contenciosa y, por lo tanto, desconoció el principio de subsidiariedad de la tutela. Así mismo, señaló que la tutela no procedía como mecanismo transitorio, toda vez que, la parte actora no alegó, ni probó, la existencia de un perjuicio irremediable.

V. IMPUGNACIÓN El 03 de abril de 2014, el accionante presentó recurso de impugnación. En este señaló que el a quo inobservó la afirmación hecha por el Comité de Conciliación de la oficina de defensa jurídica del Estado, referente a la prescripción de su reclamación, por ende, alegó que no cuenta con otro mecanismo judicial diferente a la tutela, para hacer valer sus pretensiones.

Por último, la parte actora argumentó que su situación de vulnerabilidad e indefensión, lo sitúan en una posición de especial protección por parte del Estado colombiano.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y decidir la impugnación interpuesta contra la decisión de primera instancia, de conformidad con el mandato establecido en los artículos 86 y 116 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. 6 Folios 66 al 76 C.O.

4 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 080011102000201400178-01

Accionante: Luis Manuel Cantillo García Accionada: Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si los derechos

fundamentales invocados por la accionante están siendo vulnerados por la entidad demandada. Para ello, se estudiará el precedente constitucional referente al principio de subsidiariedad y posteriormente, se descenderá al caso concreto. Principio de subsidiariedad de la acción de tutela El principio de subsidiariedad de la acción de tutela está previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, según el cual, el amparo constitucional: “[S]olo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional ha reiterado “que la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley. El carácter subsidiario y residual, significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva

para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable”7. Así mismo, el mencionado tribunal ha señalado que el principio de subsidiariedad tiene por objeto que la acción de tutela no desplace las vías judiciales ordinarias previstas por el legislador. Igualmente, busca evitar que el amparo constitucional sea utilizado para remediar omisiones del accionante. En palabras de dicha colegiatura: 7 Corte Constitucional, sentencia T-577A de 2011 5 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 080011102000201400178-01

Accionante: Luis Manuel Cantillo García Accionada: Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional “Es claro, además, que el sujetar la procedencia de la acción de tutela al cumplimiento de la regla de subsidiariedad persigue el fin de que ésta no desplace los mecanismos ordinarios diseñados por el legislador, y no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional. Este propósito cobra especial relevancia cuando, equivocadamente, el accionante pretende que la acción de tutela -como mecanismo preferente y sumario, muy efectivo y expeditosea un remedio para errores u omisiones del propio solicitante del amparo” 8

Finalmente, la Corte Constitucional ha manifestado que no será exigible la subsidiariedad cuando el ordenamiento jurídico no haya previsto mecanismos ordinarios que protejan la situación del accionante. No obstante, no será atendible el alegato según el cual, no se cuenta con recursos ordinarios, cuando por negligencia la parte actora ha dejado vencer los términos legales previstos para activar la vía ordinaria. Al respecto dicho tribunal ha indicado:

“Así, si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes conforme a las atribuciones y competencias legales, no sería procedente conceder la tutela, pues el mecanismo de la acción no se ha diseñado para reparar la inactividad o la negligencia de quien la invoca. Tan es así, que es claro y reiterado en la jurisprudencia constitucional que cuando quien acude a la acción de tutela ha dejado vencer términos procesales o ha dejado de utilizar los mecanismos a su disposición, sin que exista una justa causa para hacerlo, no cumple en su tutela el requisito de subsidiariedad”9. Caso concreto En el asunto sub examine no se controvirtió la vinculación del accionante a la entidad tutelada, ni la situación administrativa especial que excusó del servicio por incapacidad al señor Cantillo García, durante 1999 a 2006. Por otro lado, se constató que el 12 de agosto de 2013 se intentó por primera vez una conciliación entre las partes, la cual no prosperó por falta de ánimo conciliatorio. Igualmente, se evidenció el conocimiento que tenía el accionante y su apoderada respecto de la vía ordinaria que debía ser agotada para la reclamación de sus pretensiones, toda vez que, en la mencionada audiencia de conciliación se alegó que se presentaría demanda de nulidad y restablecimiento de derecho, a fin de 8 Corte Constitucional, sentencia T-871 de 2011. 9 Ibídem. 6 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 080011102000201400178-01

Accionante: Luis Manuel Cantillo García

Accionada: Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional demostrar que el accionante no se encontraba excusado del servicio y en consecuencia se le adeudaban las prestaciones reclamadas.

Por otro lado, la parte actora manifestó en escrito de impugnación que “el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Policía Nacional mediante agenda 024 del 10 de julio de 2013 [decidió] declarar prescrita la acción de reclamación”, por lo cual, el accionante indicó que “ante una eventual concurrencia del actor a la vía ordinaria existiría de hecho una desventaja tácita con la demandada, en virtud de la prescripción existente… motivo por el cual, la apoderada jurídica del actor decidió apartarse de la interposición de la demanda debido a que obviamente se perjudicarían ella y su poderdante, por lo cual declinó en este empeño jurídico, cuyo perjuicio radica en la inobjetable condena en costas del proceso debido a la prescripción extintiva, de la cual hizo uso la institución policial al momento de la audiencia de conciliación”. Por lo anterior, resulta evidente que el accionante está haciendo uso del amparo constitucional para remediar su omisión, la cual implicó el vencimiento de los términos procesales de la vía ordinaria. Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad, esta Superioridad confirmará el fallo de tutela de primera instancia, en el cual se declaró la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por Luis Manuel Cantillo García, conforme a las motivaciones de esta providencia.

7 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 080011102000201400178-01

Accionante: Luis Manuel Cantillo García Accionada: Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional SEGUNDO: Por Secretaría Judicial, NOTIFÍQUESE esta decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Surtido lo anterior, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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