CSDJ - F08001110200020140026401ADJUNTA20140617103448-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 11 de junio de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 080011102000201400264 01 Aprobado mediante Acta No. 45 de la misma fecha Accionante: JUAN BAUTISTA POSADA BARBA Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONALAsunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA

INSTANCIA

Decisión: DECLARA LA NULIDAD POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL

CONTRADICTORIO CON PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 28 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, en el amparo constitucional de la referencia, de no ser porque se presenta una causal de nulidad de lo actuado para que se integre debidamente el contradictorio con Protección Pensiones y Cesantías.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JUAN BAUTISTA POSADA BARBA, acudió en acción de tutela (fls 1 a 3) buscando la protección de su derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por la demandada, según los hechos narrados y que se consignan a continuación.

Mediante Resolución No. 3015 del 30 de julio de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación por tiempo cumplido, y que dicho reconocimiento obedeció a orden de tutela por cuanto la entidad demandada había cometido un error al vincularlo al sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, cuando su verdadero régimen pensional es el Decreto Ley 1214 de 1990 para personal civil del citado Ministerio. El Ministerio de Defensa Nacional, a partir del 19 de mayo de 1994 le empezó a descontar de su salario la suma equivalente al aporte por concepto de pensión y le fue consignado en un fondo privado (Colmena, hoy 1 Sala conformada por los magistrados JOSÉ DUVÁN SALAZAR ARIAS y MARIO

HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ.

Protección), situación que por espacio de 20 años efectuó, hasta diciembre de 2013. Luego de su reconocimiento pensional, solicitó a Protección, Pensiones y Cesantías, la devolución de dichos aportes que conforme a su estado de cuenta está en $25000.000 y, frente a su silencio, por vía de tutela se ordenó responder su solicitud, pero ante la falta de respuesta actualmente se tramita incidente de desacato. En el mentado fondo privado de pensiones le indicaron que para la devolución de las sumas de dinero debe esperar hasta los 62 años de edad, cuando actualmente tiene 48 años. Considera que se afecta su derecho a la igualdad por cuanto solamente a él y a uno de sus compañeros el Ministerio de Defensa Nacional efectuó los mentados descuentos que no debió hacer, porque a las demás personas que

estaban en situación similar, no se realizó ningún descuento. Por lo señalado pide que se proteja el derecho fundamental alegado y en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, realice los trámites necesarios para comunicarse con el Fondo privado Protección y se diligencia la devolución de los aportes.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 7 de abril de 2014 (fl. 20) el A quo (i) avocó conocimiento de la acción de tutela y, (ii) ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército Nacional, para que si a bien lo tienen rindan los informes en aras de garantizar los derechos de contradicción y defensa, dentro de los dos días siguientes.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls. 23 a 26). 2.2. Intervención de las Demandadas 2.2.1. Ministerio de Defensa Nacional Mediante oficio OFI14-24335 MDNSGDAGPSAT del 16 de abril de 2014, la Coordinadora del Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional (fl 27), trasladó al Director de Personal del Ejército, para que ordene a quien corresponda dar respuesta y se ejerza el derecho de contradicción y defensa, por cuanto conforme lo advierte el accionante, el descuento de los aportes y su consignación en un fondo privado, fueron efectuados por esa entidad. 2.2.2. Dirección de Personal del Ejército Nacional El Subdirector de Personal del Ejército (fls 51 y 52) señaló que respecto de la

solicitud de devolución de aportes que le fueron descontados con destino a la administradora de pensiones, se efectuaron las siguientes gestiones: Se expidió la circular No. 106 del 07 de abril de 2014, en el cual se especificó el trámite a realizar por cada comando de fuerza, para la respectiva devolución de los aportes que se le debe realizar al personal que fue vinculado con antelación al 01 de abril de 1994 y que se encontraba efectuando aportes para pensión a un fondo de pensiones o Colpensiones. Agregó que tan pronto el Comando de la Fuerza haya realizado lo pertinente frente a la administradora de pensiones y los dineros sean reembolsados en la cuenta de Fondo Interno que menciona la circular, se le realizará la devolución de sus aportes y rendimientos, mediante acto administrativo, trámite que le será notificado.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes:  Copia de la Resolución No. 3015 del 30 de junio de 2013, por medio de la cual, el Ministerio de Defensa Nacional, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al actor (fls. 4 a 6).  Copia de la respuesta que el 10 de febrero de 2014 dio Protección Pensiones y Cesantías al accionante, en sentido negativo de devolución de los saldos existentes en ese fondo por falta de cumplimiento de los requisitos legales para ello (fls. 11 y 12).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 28 de abril de 2014 (fls 30 a 37) el A quo DECLARÓ

IMPROCEDENTE EL AMPARO, luego de sostener que el actor cuenta con otro medio de defensa para buscar la protección del derecho fundamental alegado, cual es acudir al Fondo privado Protección Pensiones y Cesantías en agotamiento de la vía gubernativa y luego proceder a la demanda respectiva. Además, no encontró acreditado el principio de inmediatez, por cuanto, de un lado, acudió a la acción de tutela 9 meses después de haberse proferido la resolución por medio de la cual se reconoció su pensión de jubilación y, del otro, esperó más de 20 años de iniciarse los descuentos de su salario y de su remisión el fondo privado.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito (fl 42) el actor impugnó el fallo de tutela buscado sea revocado, con base en que ha venido realizando las gestiones tendientes a que el Fondo privado Protección le devuelva los aportes de pensión realizados desde mucho antes de pensionarse. Señaló que sabía que lo cobijaba el régimen del Decreto Ley 1214 de 1990, pero desconocía que no se le debía descontar de su salario para pensión.

Agregó que el 2 de mayo de 2014 recibió un comunicado del Subdirector de Personal del Ejército en el que se indica que sí tiene derecho a que se le haga la devolución de sus aportes, pero el trámite dura varios meses. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256

numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, vulneró el derecho a la igualdad alegado por el actor, al haber efectuado descuento de aportes para pensión y remitirlos al Fondo Privado Protección, Pensiones y Cesantías, cuando según afirma, ello no procedía habida cuenta que su régimen pensional se rige por el Decreto Ley 1214 de 1990, por lo que debe procederse con la devolución de los saldos existentes en dicho fondo privado. Para solucionar el problema jurídico, la Sala aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar la devolución de los saldos existentes en los Fondos Privados de pensiones y cesantías. Sin embargo, esta Colegiatura precisa que no se adentrará en la solución del fondo del asunto planteado, porque se advierte que no se integró debidamente el contradictorio con quienes debieron comparecer al proceso, motivo por el cual, se aplicará la jurisprudencia horizontal de la Sala en estos casos, vertida en la providencia proferida el 13 de febrero de 2013, radicación 760011102000201202565 01, con ponencia de quien ahora funge como tal, reiterada, entre otros en el fallo del 27 de marzo de 2014, radicado 080011102000201400067 01.

3. En aplicación de la jurisprudencia horizontal de esta Sala, se declarará la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio con Protección Pensiones y Cesantías Ciertamente, en la providencia que obra como precedente horizontal, esta Sala sostuvo que la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación, deviene en una irregularidad que afecta el debido proceso, al no permitir que uno y otro pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente obligación de cumplir lo ordenado en una decisión judicial sin que previamente haya sido oído2. Se indicó que cuando se esté frente a una situación como la descrita, debe procederse a declarar la nulidad y retrotraer la actuación, de tal manera que se permita la configuración del contradictorio en debida forma, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo.

En ese entonces, recordó esta Superioridad, que la no integración del contradictorio por parte del juez de tutela, la jurisprudencia constitucional ha acogido la institución jurídica del litis consorcio necesario regulado en el Estatuto Procesal Civil, pero con consecuencias distintas a las reguladas en ese Código: “mientras que la indebida conformación del contradictorio en la Norma Adjetiva Civil da lugar a una decisión inhibitoria en el trámite de la segunda instancia, en el procedimiento constitucional, particularmente en la revisión de los fallos de tutela que se surte ante la Corte Constitucional, idéntica irregularidad impide el conocimiento de fondo del asunto, pero en

este último caso, a diferencia del procedimiento civil, el mentado vicio puede sanearse3”. En ese sentido, se indicó que la Corte Constitucional ha implementado dos fórmulas para subsanar la irregularidad advertida en materia de tutela, referidas a: “(i) declarar la nulidad de todo lo actuado, se devuelve el proceso a primera instancia para que se enmiende el error procesal y por tanto, se inicie nuevamente la actuación o; (ii) integra directamente el contradictorio en sede de revisión con la parte o con el tercero, saneándose la nulidad en caso 2 Auto 234 de 2006, reiterado en el Auto 196 de 2011. 3 Auto 065 de 2010, reiterado en el Auto 196 de 2011. de que la persona natural o jurídica vinculada, actúe sin proponer la nulidad4. Última técnica que encuentra fundamento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el procedimiento de tutela y en que el vicio admite ser saneado, siguiendo lo normado en el artículo 140 del C.P.C., si una vez practicada la notificación a la parte o al tercero que tenga interés legítimo en el asunto, éstos actúan sin proponer la nulidad5”. En la providencia citada como precedente horizontal, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, acogió tales reglas, indicando que “en adelante, cuando se advierta en segunda instancia la carencia de integración del contradictorio con el demandado o con un tercero con interés legítimo en el proceso de tutela, dependiendo de las circunstancias del caso, procederá de la siguiente forma: (i) declarará la nulidad de lo actuado, devolviendo el expediente para

que se subsane la irregularidad y se reinicie la actuación o; (ii) integra el contradictorio directamente en segunda instancia, evento en el cual se entenderá saneada la nulidad, cuando quiera que notificado el demandado o el tercero con interés legítimo, actúan en el procedimiento constitucional, guardando silencio respecto de la nulidad, en aplicación de lo regulado en el numeral 9º del artículo 140 del Estatuto Adjetivo Civil. De tal manera, debe entenderse que de proponerse la nulidad, la irregularidad que prima facie era saneable, por esa circunstancia ahora ya no lo es6”. 4 Auto 234 de 2006, reiterado en el Auto 196 de 2011. 5 Auto 182 de 2009. 6 El mencionado artículo es del siguiente tenor: “CAUSALES DE NULIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

(…)”. En el asunto analizado, luego de revisado el expediente se encuentra que en el auto del 07 de abril de 2014 (fl 20), por medio del cual el A quo asumió conocimiento de la acción de tutela, dispuso notificar al Ministerio de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército, para que dentro de los dos días siguientes se pronunciaran respecto de los hechos y pretensiones del actor, pero no se vinculó a Protección Pensiones y Cesantías, operador de

pensiones privado, que al parecer fue el destinatario de los aportes descontados al señor Posada Barba para efectos de pensión. A juicio de esta Sala, si el Ministerio de Defensa –Ejército Nacionalal parecer efectuó los descuentos para pensión y por esa razón tales entidades fueron vinculadas directamente como demandadas en la presente acción de tutela, esa misma condición debió dársele a Protección Pensiones y Cesantías, como destinatario de esas sumas de dinero para pensión del accionante, o al menos como tercero que puede ser afectado directamente con la decisión a emitir por el Juez Constitucional. En ese orden de ideas, para esta Colegiatura, Protección Pensiones y Cesantías, tiene interés legítimo en la decisión a proferir que podría eventualmente afectarlo, de donde surge claro que su falta de vinculación restringe su posibilidad de defensa y contradicción y, con ello al debido proceso. En ese sentido, debe reiterarse, lo paradógico que resultaría que en un Estado Social de Derecho el juez que está llamado a proteger las garantías básicas, resulte de contera vulnerándolas al proferir una orden judicial para que sea cumplida por un particular o una entidad pública o que de alguna manera resulte afectado, cuando no ha tenido la oportunidad de ser escuchado en el trámite tutelar. Omisión que tiene la virtualidad de invalidar el proceso de tutela, según lo sostuvo la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena 196 de 20117. En este caso, la Sala no integrará el contradictorio en segunda instancia, porque prima facie, no advierte una situación tan apremiante, al punto de

agravar en grado sumo la situación descrita por el actor, que no haga posible esperar el lapso que debe trascurrir por la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, para integrar debidamente el contradictorio desde primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado desde el auto del siete (07) de abril de dos mil catorce (2014), inclusive, por medio del cual se asumió conocimiento de la acción de tutela, a la que acudió JUAN BAUTISTA POSADA BARBA, contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL-, para que se subsane exclusivamente la irregularidad advertida y se inicie la actuación con la integración del contradictorio con PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS. SEGUNDO.- Por la Secretaría Judicial, DEVUELVASE el expediente de tutela a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. 7 Como además lo recordó esta Sala en el fallo del 12 de marzo de 2014, radicación 500011102000201400004 01, con ponencia de quien ahora funge como tal. TERCERO.- Por la Secretaría Judicial COMUNÍQUESE al tutelante de lo resuelto en esta providencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado Continuación de firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial