CSDJ - F08001110200020140026402ADJUNTA20141016153729-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre ocho de dos mil catorce Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 080011102000201400264 02 Aprobado mediante Acta No. 085 de la misma fecha Accionante: JUAN BAUTISTA POSADA BARBA Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONALAsunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA

INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia, proferida el 12 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JUAN BAUTISTA POSADA BARBA, acudió en acción de tutela (fls 1 a 3) buscando la protección de su derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por la demandada, según los hechos narrados y que se consignan a continuación.

Mediante Resolución No. 3015 del 30 de julio de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación por tiempo cumplido, reconocimiento que obedeció a una orden de tutela por cuanto la entidad demandada había cometido un error al vincularlo al sistema de pensiones de

la Ley 100 de 1993, cuando su verdadero régimen pensional se regula por el Decreto Ley 1214 de 1990 para el personal civil del citado Ministerio. El Ministerio de Defensa Nacional, a partir del 19 de mayo de 1994 le empezó a descontar de su salario la suma equivalente al aporte por concepto de pensión y fue consignado en un fondo privado (Colmena, hoy Protección), situación que por espacio de 20 años efectuó, hasta diciembre de 2013. Luego de su reconocimiento pensional, solicitó a Protección, Pensiones y Cesantías, la devolución de dichos aportes que conforme a su estado de cuenta está en $25000.000 y, frente a su silencio, por vía de tutela se 1 Sala conformada por los magistrados JOSÉ DUVÁN SALAZAR ARIAS y MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ. ordenó responder su solicitud, pero ante la falta de respuesta actualmente se tramita incidente de desacato. En el mentado fondo privado de pensiones, le indicaron que para la devolución de las sumas de dinero debe esperar hasta los 62 años de edad, cuando actualmente tiene 48 años. Considera que se afecta su derecho a la igualdad por cuanto solamente a él y a uno de sus compañeros el Ministerio de Defensa Nacional efectuó los descuentos que no debió hacer, porque a las demás personas que estaban en situación similar, no lo hizo. Por lo señalado pide que se proteja el derecho fundamental alegado y en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, realice los trámites necesarios para comunicarse con el Fondo privado Protección y se

diligencie la devolución de los aportes.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 7 de abril de 2014 (fl. 20) el A quo (i) avocó conocimiento de la acción de tutela y, (ii) ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército Nacional, para que si a bien lo tienen rindan los informes en aras de garantizar los derechos de contradicción y defensa, dentro de los dos días siguientes.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls. 23 a 26). 2.2. Intervención de las Demandadas 2.2.1. Ministerio de Defensa Nacional Mediante oficio OFI14-24335 MDNSGDAGPSAT del 16 de abril de 2014, la Coordinadora del Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional (fl 27), trasladó al Director de Personal del Ejército, para que ordene a quien corresponda dar respuesta y se ejerza el derecho de contradicción y defensa, por cuanto conforme lo advierte el accionante, el descuento de los aportes y su consignación en un fondo privado, fueron efectuados por esa entidad. 2.2.2. Dirección de Personal del Ejército Nacional El Subdirector de Personal del Ejército (fls 51 y 52) señaló que respecto de la solicitud de devolución de aportes que le fueron descontados con destino a la administradora de pensiones, se efectuaron las siguientes gestiones: Se expidió la circular No. 106 del 07 de abril de 2014, en el cual se especificó el

trámite a realizar por cada comando de fuerza, para la respectiva devolución de los aportes que se le debe realizar al personal que fue vinculado con antelación al 01 de abril de 1994 y que se encontraba efectuando aportes para pensión a un fondo de pensiones o a Colpensiones. Agregó que tan pronto el Comando de la Fuerza haya realizado lo pertinente frente a la administradora de pensiones y los dineros sean reembolsados en la cuenta de Fondo Interno que menciona la circular, se le realizará la devolución de sus aportes y rendimientos, mediante acto administrativo, trámite que le será notificado.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes:  Copia de la Resolución No. 3015 del 30 de junio de 2013, por medio de la cual, el Ministerio de Defensa Nacional, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al actor (fls. 4 a 6).  Copia de la respuesta que el 10 de febrero de 2014 dio Protección Pensiones y Cesantías al accionante, en sentido negativo de devolución de los saldos existentes en ese fondo por falta de cumplimiento de los requisitos legales para ello (fls. 11 y 12).

4. Nulidad declarada por la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Mediante providencia del 11 de junio de 2014 (fls 4 a 12 del cuaderno de nulidad), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 7 de abril

de 2014, inclusive, por medio del cual se asumió conocimiento de la acción de tutela, “para que se subsane exclusivamente la irregularidad advertida y se inicie la actuación con la integración del contadictorio con PROTECCIÓN

PENSIONES Y CESANTÍAS.

5. Subsanación de la falta de integración del contradictorio A través de providencia del 11 de junio de 2014 (fl 62), el A quo, dispuso notificar lo decido al Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército, así como para integrar el contradictorio, al Gerente o Director de Protección, Pensiones y Cesantías, para que dentro de los dos días siguientes, éste último, se pronuncie sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 63 a 70).

6. Protección Pensiones y Cesantías A pesar de la vinculación de Protección Pensiones y Cesantías (fl 68) ese operador de pensiones guardó silencio.

7. Decisión de primera instancia A través de fallo del 12 de agosto de 2014 (fls 87 a 96) el A quo DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO, luego de sostener que como la respectiva entidad le reconoció la pensión de jubilación a partir del 21 de marzo de 2013, esto es, cuando se encontraba en vigencia el Sistema General de Pensiones, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección que anuló su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y trasladarían la totalidad de los recursos que se encontraban en esa cuenta, con destino al Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con las instrucciones impartidas

en la Circular 106 de 2014, razón por la cual, si el actor no está de acuerdo con esa determinación podrá acudir a la vía ordinaria, por estar incurso en dos regímenes pensionales distintos. Agregó, que no se acreditó la inmediatez por la radicación de la tutela 9 meses después de haberse proferido la resolución por medio de la cual se reconoció su pensión de jubilación. Finalmente, se consideró que no podía examinarse lo relacionado con el derecho de petición que el actor radicó al Ministerio de Defensa Nacional luego de la declaratoria de nulidad de lo actuado por falta de integración del contradictorio, porque ello conllevaría a la vulneración del derecho de defensa del destinatario de la petición.

8. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito (fl 101) el actor impugnó el fallo de tutela buscado sea revocado, con base en que el Ministerio de Defensa sigue vulnerando el derecho a la igualdad invocado, al solamente obtener de esa entidad la resolución No. 106 de abril de 2014 en donde se aprecia positiva la decisión de devolver los aportes irregularmente descontados, pero han corrido 4 meses sin que se haya materializado tal devolución y, Protección Pensiones y Cesantías el 01 de agosto de 2014 hizo llegar al Ministerio de Defensa los dineros que se encontraban en su cuenta individual. Pide se acceda a la protección pedida y se ordene al citado Ministerio, responda cuándo le van a consignar el dinero.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si procede la acción de tutela para ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y/o al Fondo de Pensiones Protección, la devolución de los aportes consignados desde 1994 para efectos pensionales, en razón a que desde 1994 fue afiliado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado aportes hasta diciembre de 2013, pero a comienzos del año que trascurre le fue reconocida la pensión de jubilación por el Ministerio de Defensa Nacional con base en lo regulado en el Decreto 1214 de 1990 como civil de esa institución. Para solucionar el problema jurídico, la Sala aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

3. En el asunto analizado, la acción de tutela resulta improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial, para buscar la devolución de los aportes que efectuó el actor para efectos pensionales al fondo de pensiones Colmena, ahora Protección En efecto, verificados los hechos y pruebas aportadas con el escrito de

tutela, así como la respuesta de la entidad demandada y demás medios probatorios obrantes, esta Sala encuentra que mediante Resolución No. 5015 del 30 de julio de 2014, con base en lo regulado en los Decretos 2743 de 2010 y 1214 de 1990, último referido al régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, la Secretaría General del Ministerio de Defensa resolvió reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación al actor como ex auxiliar de servicios Grado 7, del Ejército Nacional, a partir del 21 de marzo de 2013 en cuantía de $1`037.919, equivalente al 75% de las partidas señaladas. El accionante elevó derecho de petición a través del cual pidió al Ministerio de Defensa Nacional la devolución de los aportes que le fueron descontados con destino a la administradora de pensiones, cuya respuesta se dio por oficio del 24 de abril de 2014 (fls 51 y 52), en donde se le indicó que el citado Ministerio expidió la Circular No. 106 del 07 de abril de 2014, que contiene las especificaciones sobre el trámite a realizar por cada Comando de Fuerza, tendiente a la respectiva devolución de los aportes que se le debe realizar al personal que fue vinculado con antelación al 01 de abril de 1994 y que se encontraba realizando aportes para pensión a un Fondo de pensiones o a Colpensiones. En la mentada respuesta se agregó que “tan pronto el Comando de Fuerza haya realizado lo pertinente frente a la Administradora de pensiones y los dineros sean reembolsados en la Cuenta de Fondo Interno que ordena la

mencionada circular, se le realizará la devolución de los aportes y rendimientos, mediante Acto administrativo, trámite que le será notificado”. El 03 de junio de 2014, la oficina analista del Área de Prestaciones de Protección Pensiones y Cesantías respondió la solicitud elevada por el accionante 08 de mayo de 2014 (fls 75 y 76), mediante la cual pidió a esa administradora que deposite sus aportes en la cuenta del Fondo Interno de cada unidad ejecutora en la forma descrita en la Circular No. 106 del 07 de abril de 2014, en razón a que el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció el 30 de julio de 2014 la pensión de jubilación. Se le indicó al accionante que una vez reconocida la pensión descrita se ha cumplido con la finalidad protectora del Sistema General de Pensiones, y por ende no se puede pretender asegurar nuevamente frente a un riesgo ya cubierto, debiéndo en este caso trasladar los aportes efectuados a esa Administradora de Fondos de Pensiones, con destino a la respectiva entidad que reconoció la pensión para que financien la prestación ya reconocida, motivo por el cual se procederá a realizar las gestiones necesarias para efectuar el traslado de la totalidad de los recursos que se encuentran en la Cuenta de Ahorro Individual, con destino al Ministerio de Defensa Nacional. Mediante comunicación del 14 de julio de 2014 (fls 78 y 79), Protección Pensiones y Cesantías, le hizo saber al accionante que anularon su afiliación al Régimen de Ahorro Individual y el traslado de la totalidad de los recursos

con destino al Ministerio de Defensa Nacional de acuerdo con las instrucciones impartidas por la Circular No. 106 del 07 de abril de 2014. El 01 de julio de 2014, luego de la nulidad decretada por esta Sala por no haber integrado el contradictorio en forma debida, el accionante anexó derecho de petición que elevó al Subdirector de Personal del Ejército Nacional (fls 81 y 82) a través del cual preguntó el estado actual de los trámites que el Comando de las Fuerzas Militares ha realizado en respecto a la devolución de sus aportes, cuya respuesta no ha obtenido según su afirmación en la impugnación del fallo de tutela (fl 101), oportunidad en la que sostuvo que el 01 de agosto de 2014 Protección trasladó al Ministerio de Defensa Nacional los dineros que se encontraban en su cuenta individual, sin que se le hayan entregado efectivamente. Del recuento de lo sucedido, para esta Sala es claro que a partir del reconocimiento de la pensión de jubilación al accionante por parte del Ministerio de Defensa Nacional, se ha continuado con el trámite tendiente al traslado de Protección Pensiones y Cesantías del dinero que se encontraba en la cuenta individual del accionante, actividad que se hizo efectiva el 25 de julio de 2014 (fl 103) y ahora los dineros se reembolsaron en la cuenta de fondo interno del citado Ministerio, en cumplimiento de lo dispuesto en la Circular No. 106 del 07 de abril de 2014 y, según se lo hizo saber al actor el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, momento a partir del cual continúa el trámite para la devolución de sus aportes y rendimientos

mediante acto administrativo, el cual se le notificará. En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala, para la devolución de los aportes descontados al accionante y remitidos desde 1994 hasta diciembre de 2013 a su cuenta individual del Fondo de Pensiones Colmena –ahora Protección-, que fueron reembolsados el 25 de julio de 2014 al Ministerio de Defensa Nacional está surtiendo el trámite legal dispuesto para materializar su devolución al señor Posada Barba mediante acto administrativo como le fue informado en la respuesta a uno de sus derecho de petición, de donde se infiere la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo para ello, sin que la acción de tutela resulte procedente para ordenar que el Ministerio de Defensa Nacional que adopte la resolución respectiva, al no advertirse la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad, la necesidad de emitir medidas urgentes y su impostergabilidad, para proceder con el amparo transitorio de los derechos fundamentales que pudieran resultar vulnerados2, máxime cuando solamente el accionante pide la devolución de esos dineros, pero sin determinar en concreto las razones de la configuración de un perjuicio ius fundamental irremediable de no accederse al amparo constitucional. 2 Sobre el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, puede consultarse, entre otras, la sentencia T-565 de 2011 de la Corte Constitucional. Ahora bien, en caso de que por alguna circunstancia el Ministerio de Defensa Nacional niegue la devolución del dinero pedido por el actor, éste puede incoar los recursos procedentes ante la administración y luego acudir a

controvertir lo decidido ante la Jurisdicción ordinaria. Finalmente, esta Sala está de acuerdo con el A-quo en cuanto a que no puede ordenarse por vía de tutela al Ministerio de Defensa Nacional, que responda el derecho de petición radicado por el accionante el 01 de julio de 2014, valga decir, luego de la nulidad de lo actuado declarada por esta Sala por indebida integración del contradictorio con Protección Pensiones y Cesantías, porque ello conllevaría la vulneración de la contradicción y defensa de esa entidad, al no haber podido controvertir la presunta vulneración del derecho de petición atribuida en ese momento del trámite del amparo constitucional. Los argumentos descritos son suficientes para confirmar el fallo de instancia que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo de tutela proferido el doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, por medio del cual DECLARÓ IMPROCEDENTE, la acción de tutela a la que acudió JUAN BAUTISTA POSADA BARBA, contra el

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial