CSDJ - F08001110200020140027201ADJUNTA20140606100024-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 08001 11 02 000 2014 00272 01 Aprobada según Acta de Sala No. 43 de la misma fecha.

Ref.: Tutela de CARLOS ALBERTO MORILLO

VELASCO contra MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL - DISTRITO MILITAR No. 10

DE BARRANQUILLA.

ASUNTO Procede la Sala a decidir sobre la IMPUGNACIÓN interpuesta contra el fallo del 25 de abril de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por CARLOS ALBERTO MORILLO VELASCO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONALDISTRITO MILITAR No. 10 DE BARRANQUILLA. HECHOS FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN - PRETENSIONES 1 Conformaron la Sala los Magistrados JOSÉ DUVÁN SALAZAR ARIAS (Ponente) y

MAURICIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. Informa el accionante que estando cursando el último año de educación medía, fue citado el día 28 de agosto de 2013 al Batallón Nariño ubicado en el Municipio de Malambo (Atlántico), para efectos de definir su situación Militar, siendo declarado no apto debido a una anomalía cardiaca que le limita su condición física, por lo cual conforme la normatividad legal debe pagar la cuota de compensación militar.

2. A su señora madre GLADYS ESTHER VELASCO DONADO, le fue entregado el recibo de pago No. 0501268, por la suma de $4.001.000, el cual aparece firmado por el Comandante del Distrito Militar No. 10, contra el cual, por ser un acto administrativo, interpuso recurso de reposición, pidiendo su revocatoria, por “indebida notificación”, pues si bien la base gravable de la contribución está constituida por el total de los ingresos y el patrimonio líquido del núcleo familiar del interesado o de la persona de quien éste dependa económicamente, era a él a quien debía notificarse de manera personal y no a su progenitora.

El recurso fue resuelto por el Comandante del Distrito Militar, precisando que por lo general eran los padres de los ciudadanos quienes realizaban los procedimientos de liquidación de las libretas militares, porque era con base en los ingresos de éstos que se realiza la liquidación, pues cuando los estudiantes cursan el grado undécimo están bajo su protección, y así, al momento de la expedición del recibo ya hayan cumplido la mayoría de edad, tal situación no cambia. Entonces, afirmó el accionante, se le está vulnerando su derecho de

contradicción y defensa, pues necesita controvertir el acto administrativo por Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el cual se le liquidó la cuota de compensación militar, máxime que nunca solicitó liquidar tal cuota, pues su estado era de clasificado sin recibo, y el paso siguiente era presentar los documentos para llenar los requisitos de la liquidación de la cuota de compensación militar.

Con fundamento en lo anterior, deprecó se ordene al Comandante del Distrito Militar No. 10 de la ciudad de Barranquilla “revocar en todas sus partes el acto administrativo mediante el cual se impone la cuota de compensación militar ordinaria a través del recibo de pago No. 10-0501268 de fecha enero 13 de 2014”, y una vez anulado, se le expida una constancia de que su estado es el de clasificado sin recibo, y que puede acudir al distrito personalmente el día que lo decida o cuando las normas colombianas lo obliguen a liquidar la cuota de compensación militar. A la demanda de tutela se anexó entre otras fotocopias, del recibo expedido por el Ministerio de Defensa por cuota de compensación militar, del recurso de reposición, y de la respuesta dada el 3 de febrero de 2014 por el cual no se revoca el acto administrativo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 7 de abril de 2014 se avocó el conocimiento de la presente acción de amparo, y en consecuencia se ordenó notificar al MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL, al EJÉRCITO NACIONAL y al Comandante del DISTRITO MILITAR No. 10 de BARRANQUILLA, Capitán FREDY SANABRIA CASTELBLANCO, a quienes se les otorgó un término de dos Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO días para que rindieran la información frente a los hechos de la tutela y aportaran la documentación pertinente.

2. Librados los oficios correspondientes el Comandante del Distrito Militar No. 10, Capitán JOSÉ FREDY SANABRIA CASTELBLANCO, informó que revisado el sistema de información de reclutamiento SIIR se estableció que el ciudadano CARLOS ALBERTO MORILLO VELASCO, como bachiller del Colegio Jerusalén, fue declaro NO APTO para la prestación del servicio militar por arritmia cardiaca, y por tal motivo, con fundamento en lo previsto en la Ley 1184 de 2008, se le liquidó la cuota de compensación, esto es, con fundamento en los ingresos y el patrimonio del núcleo familiar del cual dependía económicamente al momento de radicar la documentación pertinente.

En cuanto el recibo de pago, era como lo acepta y entiende el accionante un acto administrativo suscrito por el Comandante del Distrito, y fue entregado a su progenitora, pero no en forma arbitraria como se dijo en la demanda de tutela, y en todo caso, contra el mismo se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto en oportunidad, no accediendo a la revocatoria, pues la

señora VELASCO DONADO junto con su hijo, acudieron voluntariamente al Comando para que se les hiciera la liquidación, y si bien actualmente el señor MORILLO VELASCO estaba próximo a cumplir 20 años, lo cierto era que cursaba estudios en la Universidad del Norte -conforme constancia que anexó a la demanda de tutela-, entonces era claro que aún dependía económicamente de sus padres, por lo menos hasta los 25 años. LA SENTENCIA IMPUGNADA Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Sala de primera instancia mediante fallo del 25 de abril de 2014, después de analizar las pretensiones del actor frente a la respuesta dada por el Comandante del Distrito Militar No. 10 y las pruebas obrantes en el dossier, decidió declarar improcedente la acción de amparo.

Estableció el a quo como problema jurídico, determinar si al accionante se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, al no accederse a revocar el acto administrativo mediante el cual se le impuso la cuota de compensación militar a través del recibo de pago No. 10-0501268 del 13 de enero de 2014, sin embargo, como la acción de amparo es subsidiaria, conforme lo prevé el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, es decir, no procede cuando el accionante cuenta con otros recursos o medios de defensa judiciales, lo cual ocurría en el sub lite, en el que, habiéndose agotado el recurso de reposición, lo procedente era atacar

mediante la acción o medio de control respectivo, el referido acto administrativo. Observó el a quo que el actor con su señora madre, acudió al Distrito Militar y entregaron los documentos exigidos en la Ley 1184 de 2008, y por ello fue que fue expedido el acto administrativo de liquidación de la compensación militar, luego, no existió arbitrariedad en su expedición. Además, el actor conoció de tal procedimiento, al punto que interpuso recurso de reposición, por lo que, agotado tal recurso debió acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y no a la tutela, la cual si bien procede para evitar un perjuicio irremediable, en el presente caso no se estructura conforme los lineamentos de la Corte Constitucional. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA IMPUGNACIÓN Notificado el accionante del anterior fallo, en tiempo lo impugnó y ante esta Sala fundamentó su disenso. En primer lugar, se refirió a la respuesta dada

por el Comandante del Distrito Militar No. 1, la cual tachó de falsa frente a la manera cómo sucedieron los hechos que dieron origen a la expedición del recibo de pago de la compensación militar. Seguidamente informó que desde cuando cumplió 18 años, recibe del FOPEP por sustitución el 100% de la pensión que percibía su padre, con los cuales se mantiene y paga un préstamo que hizo para pagar sus estudios superiores, luego, la forma como se liquidó la cuota de compensación militar,

no se ajusta a la ley, pues él es económicamente independiente, y si bien su progenitora llevó documentación al Distrito que el Comandante le solicitó, tal actuación se hizo sin contar con su opinión, y el recibo fue entregado sin notificarlo, lo cual vulnera sus derechos, aunado a que no fue cierto que él en compañía de su madre, hubieran asistido al Distrito. Finalmente, sin cuestionar los fundamentos de la decisión del a quo, solicitó como lo hizo en la demanda de tutela, se revoque el acto administrativo mediante el cual se le impone la cuota de compensación militar, y se le expida constancia de que su estado es clasificado sin recibo, y que puede acudir al distrito militar personalmente el día que lo decida o cuando sea obligado conforme las leyes colombianas. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSIDERACIONES COMPETENCIA: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 25 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Atlántico. EL CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA: Una de las características de la medida de amparo constitucional es que ésta tiene un carácter residual, esto es, que procede en tanto el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos, de esta forma el inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política prescribe: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En igual sentido fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1.991, que en el numeral 1º del artículo 6º dispone: “Artículo 6º. Causales de Improcedencia de la Tutela. La Acción de Tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Así, cabe reiterar, siguiendo para ello la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela sólo resulta procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, que debe ser idóneo y eficaz para la protección del derecho.

EL CASO EN CONCRETO.

Pretende el accionante por la excepcional via de la acción de amparo, cuestionar el acto administrativo por el que se le liquidó la cuota de compensación militar, expedido el día 13 de enero de 2014, en contra del cual interpuso recurso de reposición el día 22 de enero de 2014, siendo desatado desfavorablemente por el Comandante del Distrito Militar No 10 el 3 de febrero de 2014, quedando así agotada la vía gubernativa. Pues bien, tal como lo oteó el a quo, la presente acción de tutela en verdad no supera el test de procedibilidad, lo cual impide al Juez constitucional abordar el fondo de asunto, en tanto, si el accionante considera que el acto Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO administrativo cuestionado no está ajustado a derecho, una vez agotó la vía gubernativa, bien puede atacarlo judicialmente mediante el medio de control o acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. En efecto, lo primero que se observa es que el accionante cuestiona que el acto administrativo mencionado, no le haya sido notificado personalmente, sino a través de su progenitora, quien fue la persona que recibió en el Distrito Militar No. 10 el recibo para cancelar la cuota de compensación militar, toda vez que considera que al ser mayor de edad debió hacérsele entrega directamente a él.

Al respecto, revisado el adverso del precitado recibo se observa que tiene la firma del Comandante del Distrito, y se informa: “Señor Usuario. El pago de la cuota debe hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de entrega del presente recibo… El presente acto administrativo es susceptible de recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la expedición”. Y es así que, el accionante, al estar inconforme con tal acto administrativo, en oportunidad interpuso el recurso de reposición, pues fue expedido el 13 de enero de 2014, y el recurso fue radicado el 22 de enero siguiente, es decir, a los 8 días hábiles, y precisamente, por haber sido presentado en tiempo, le fue resuelto, cosa diferente es que no se haya accedido por la autoridad castrense a revocarlo. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Luego, al margen de la discusión de si tal acto administrativo debió ser notificado personalmente al accionante, y no a su progenitora, lo cierto es que tuvo conocimiento del mismo, y en oportunidad interpuso el recurso administrativo que le era imponible, este es, el de reposición, agotando así la vía gubernativa, y entonces, si no está conforme con el mismo, como antes se dijo, la ley previó un mecanismo judicial para cuestionar su legalidad, tal como antes se precisó, este es: el medio de control o acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que, además, bien puede pedir como

medida provisional, la suspensión de sus efectos, mientras se decide de fondo. Ahora bien, es claro que la acción de tutela en algunos casos puede superar el test de procedibilidad, cuando existiendo otros mecanismos judiciales, la misma se emplee para contrarrestar los efectos de un perjuicio irremediable, pero en este caso, el accionante no interpuso la acción de amparo como mecanismo transitorio, sino que directamente cuestiona el acto administrativo en mención, alegando ahora en la impugnación del fallo de tutela, que la liquidación no se ajusta a lo que él considera debe ser, y entonces depreca al juez constitucional lo revoque en todas sus partes, para así desplazar al juez natural, en este caso el Contencioso Administrativo. Pero, esta Sala, al igual que lo hizo el a quo, no observa que el disciplinable este afrontando por la decisión que se cuestiona a la autoridad militar un perjuicio de carácter irremediable, en tanto, como lo informó al impugnar el fallo, actualmente recibe una pensión por vía de sustitución que no es precisamente de un mínimo, pues es de $2.504.043, y se encuentra cursando estudios superiores en la Universidad del Norte, sin que la falta de Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO definición de su situación militar en estos momentos le impida seguir con sus estudios, o solventar su congrua subsistencia.

En consecuencia, se deberá confirmar el fallo impugnado, pues a no dudarlo,

el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para cuestionar el acto administrativo que censura a través de presente acción de amparo, y no se observa que esté en razón de su expedición afrontando un perjuicio irremediable, máxime que finalmente el fondo del asunto recae en lo económico, y para ello no fue instituida la acción de amparo, y como la demanda de tutela no supera el test de procedibilidad como antes se estableció, tal circunstancia releva al juez constitucional de revisar el fondo del asunto, lo cual en este caso, es resorte del juez administrativo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo adiado 25 de abril de 2014 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, por el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor CARLOS ALBERTO MORILLO VELASCO contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DISTRITO MILITAR No. 10 DE BARRANQUILLA, por las razones expresadas en la parte motiva de este fallo. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Magistrado Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00272 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO