CSDJ - F08001110200020140039601ADJUNTA20180817153735-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 15 de agosto de 2018. Aprobado según Acta de Sala No. 72 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 080011102000201400396 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora FANNY FIGUEROA DE AVENDAÑO, quejosa dentro de las presentes diligencias y concedido por la primera instancia, mediante auto del 13 de diciembre de 2016 . 1 HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El hecho objeto de queja es la presunta irregularidad en la que pudo estar incursa la doctora CARMEN ROSA LORDUY GONZÁLEZ en su condición de Juez Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, al presuntamente prolongar sin justificación el periodo probatorio dentro de la acción de reparación directa Rad. No. 2011-250, seguida contra el Ministerio de Defensa Nacional. Se argumentó en la queja, que la irregularidad se concreta en el auto de 20 de enero de 20142, mediante el cual se prolongó la etapa probatoria, que se encontraba vencida y ya había sido prorrogada por una sola vez de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º 1 Folio 132 C#1 2 Folio 538 Anexo#2

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 080011102000201400396 01

Referencia: Funcionario Apelación del artículo 184 del C.P.C. Además, de hacerse la designación de los nuevos peritos en esa decisión sin motivación alguna.

Recibida la queja, se sometió a reparto el 14 de mayo de 20143, se dio inicio a la indagación preliminar por auto de 16 de junio de 2014, en el cual se dispuso allegar copia del proceso de la acción de reparación directa, en la que aparece como demandante la señora FANNY FIGUEROA DE AVENDAÑO contra el Ministerio de Defensa y la Clínica General del Norte, cuya copia fue remitida por Oficio No JD1 0422 de 29 de julio de 20144 y que reposa en los cuadernos anexos 1, 2, y 3. Enterada del inicio de la actuación disciplinaria, la doctora CARMEN ROSA LORDUY GONZÁLEZ, por escrito calendado 19 de marzo de 2015, radicado en el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico el 20 de marzo del mismo año, presentó su versión libre y espontánea en la que en síntesis concretó: la inconformidad de la quejosa radica en el impulso que como Juez le dio al proceso, una vez fue recibido en su Despacho proveniente del Juzgado 4º Administrativo de Barranquilla, el cual se encontraba en etapa probatoria. Indicó, al observar que todos los medios de prueba no se habían allegado, requirió para que se allegaran los aun faltantes, entre ellos el dictamen pericial médico, para

determinar la idoneidad del tratamiento impartido a la demandante y por el que se discute la presunta responsabilidad en la prestación de servicios médico asistenciales. Señaló que ante la dificultad de localizar uno de los peritos inicialmente designados por el Juzgado Cuarto Administrativo, lo que consideró no era imputable a la parte que solicitó la prueba, decidió por auto de 20 de enero de 2014 la designación de dos nuevos peritos ortopedistas para realizar la prueba, pretendiendo con ello la búsqueda 3 Folio 66 C#1 4 Folio 76 C#1 2

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Referencia: Funcionario Apelación de la verdad procesal y el empleo de todos los medios al alcance para el recaudo probatorio, tal y como lo autoriza el artículo 169 C.C.A., esto es, decretar todas las pruebas que considere necesarias, incluso en oportunidad procesal de decidir.

Así recaudados todos los medios de prueba ordenados en oportunidad, y vencido el término para alegar de conclusión, el Juzgado dictó sentencia desestimatoria el 18 de diciembre de 20145. Resaltó que después de la quejosa haber presentado la queja disciplinaria, el apoderado de la demandante, aquí quejosa la recusó y se le separara de la investigación. Dicha recusación no fue aceptada por auto de 16 de junio de

20146. Finalizó señalando que el juzgado ha garantizado el debido proceso a las partes que actúan dentro del expediente, atendiendo todos y cada uno de los requerimientos efectuados, con la emisión del fallo ajustado a derecho y a la realidad probatoria que mostró el diligenciamiento. Por tanto solicita la terminación y archivo de la actuación7. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Allegados los medios de prueba ordenados en el auto de indagación preliminar, la Sala Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante decisión de 23 de agosto de 2016, dispuso la terminación de la actuación disciplinaria y el consecuente archivo de la actuación, al considerar que en desarrollo de la Acción de Reparación Directa Rad. No. 2011-250, adelantada contra el Ministerio de Defensa -Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y Organización Clínica General del Norte-, la conducta objeto de cuestionamiento no se adecuaba a ninguna de las modalidades de falta disciplinaria previstas en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002. 5 Folios 84-94 C#1 6 Folios 99-103 C#1 7 Folios 82-83 C#1 3

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Referencia: Funcionario Apelación Consideró el a quó, que el proceder cuestionado no constituyó falta disciplinaria, sino

contrario a ello, estuvo encaminado en obtener la resolución del asunto, al disponer como era debido, lo pertinente para obtener una prueba que no se había allegado a la actuación, y sin que la nueva designación de peritos menoscabara los derechos de la quejosa. Así la decisión de 20 de enero de 2014, cuestionada por la quejosa, no fue caprichosa o arbitraria, sino que obedeció al escenario en que se encontraba en ese momento el proceso8. DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN La señora FANNY FIGUEROA DE AVENDAÑO a quien se le comunicó la decisión de archivo de la actuación disciplinaria, mediante Oficio No. 20868 de 10 de noviembre de 2016, enviado el 17 de noviembre de 2018 por el servicio postal9, presentó recurso de apelación el 30 de noviembre de 2016, dentro de término legal, según constancia secretarial del 13 de diciembre de ese año10. En síntesis recurrió la decisión, por no estar de acuerdo con las argumentaciones esgrimidas en la primera instancia, en cuanto considera que la decisión de 20 de enero de 2014 emitida por la funcionaria investigada, representó otro término adicional para practicar pruebas y el artículo 184 del Código de Procedimiento Civil, consagra un solo término adicional para practicar pruebas y aquella providencia produjo un alargamiento injustificado del proceso, tipificándose de esta forma la falta gravísima consagrada en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Agregó que el primer perito designado por el Juzgado Cuarto Administrativo, doctor Jorge Luis Blanco Molina fue localizado por ese Despacho y había presentado memorial solicitando se le expidieran copias del proceso para desarrollar la labor que

8 Folios 123-125 C#1 9 Folio 128 C#1 10 Folios 129-131 C#1 4

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Referencia: Funcionario Apelación se le había encomendado, por lo tanto, la impugnación demuestra que el citado perito sí fue debidamente localizado, por lo que solicita se revoque la decisión y se ordene la apertura de investigación disciplinaria11.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala tiene competencia para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto contra el fallo de primera instancia que impuso sanción disciplinaria contra de conformidad con lo dispuesto los numerales 3° del artículo 25612 de la Constitución Política y 4° del artículo 112 de la Ley 270 de 199613. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 11 Folios 129-130 C#1 12 Art. 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 13 Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura 5

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Referencia: Funcionario Apelación “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”14 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Sea lo primero aclarar, que el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, el cual se encuentra contenido en el título XII, del régimen de los funcionarios de la rama judicial, establece que “(…) Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código (…)”. Significa lo anterior, que la transgresión de los deberes endilgados a los funcionarios de la rama judicial son los contemplados en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, concretamente en el artículo 153 y las prohibiciones contenidas en el artículo 154 ibídem, a lo cual se suman las faltas gravísimas de la Ley 734 de 2002. 14 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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Referencia: Funcionario Apelación La apelación.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual, el funcionario judicial de segunda instancia, no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.15 Caso concreto. De acuerdo a lo expuesto, la quejosa insiste que se dio un término adicional para practicar pruebas, cuando ya se había ordenado previamente para practicarlas, lo cual es abiertamente irregular, de acuerdo a lo previsto en el artículo 184 del C.P.C que solo consagra un término adicional. Teniendo en cuenta las copias del expediente allegado a las diligencias disciplinarias,

provenientes del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla, allí se establece que la Acción de Reparación Directa Rad. No 02502011, tuvo apertura a pruebas el 27 de abril de 2012, por el término de 30 días . Dicha 16 decisión fue apelada por el apoderado judicial de la parte demandante, al considerar que no era necesario realiza un nuevo dictamen pericial, por existir uno en la actuación. La decisión de primera instancia que ordenó la práctica del dictamen 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 16 Folios 301-303 Anexo 2 7

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Referencia: Funcionario Apelación pericial fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 24 de enero de 2013, con lo cual desestimó las argumentaciones del abogado de la parte demandante y confirmó la orden de practicar el dictamen pericial solicitado por la Clínica General del Norte . Para tal efecto el 10 de mayo de 2013, el Juez 4º

17 Administrativo designó perito, al ortopedista JORGE LUIS BLANCO MOLINA , a quien 18 se le envió el oficio número 0714, fechado 7 de junio de 2013 con el respectivo cuestionario a resolver, tal y como fue ordenado en el referido auto .

19 Posteriormente, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla, en cabeza de la aquí indagada avocó la actuación y al advertir que no se habían allegado todos los medios probatorios ordenados, dispuso por auto de 10 de octubre de 2013, la prórroga del periodo probatorio por veinte (20) días más, y dispuso en la misma decisión, requerir nuevamente al perito médico designado previamente . 20 Así para noviembre 15 de 2013, el apoderado de la parte demandante invocando el inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Civil, pidió cerrar la etapa probatoria por encontrase el termino vencido. De acuerdo a los medios de prueba enunciados debe acotarse, que aunque al apelante le asiste razón cuando afirma, que el perito designado BLANCO MOLINA había sido localizado por el Juzgado y por ello se le enviaron las comunicaciones 0714 y la 0784 del 15 de noviembre de 2013 , y posteriormente acudió el 11 de julio 21 de 2013 en solicitud de copia de la historia clínica para poder emitir su concepto , 22 también es cierto que el 20 de enero de 2014, de acuerdo a la constancia secretarial 17 Folios 78-80 Anexo 3 18 Folio 470 Anexo 2 19 Folio 476 Anexo 2 20 Folio 480 Anexo 2 21 Folio 483 y 535 Anexo 2 22 Folio 481 Anexo 2 8

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Referencia: Funcionario Apelación dejada en la actuación, fue que la correspondencia enviada al ortopedista JORGE LUIS BLANCO MOLINA, médico perito designado, fue devuelta por la empresa de correos 472, en la que se indicó que el médico ya no residía en la dirección obrante en la actuación. Por tal razón, la Juez en decisión de 20 de enero de 2014 con vista en esa devolución, designó nuevos peritos ortopedistas para que rindieran el dictamen pericial con base en la historia clínica que se les enviaría para que hicieran el peritaje .

23 Lo anterior indica, que la decisión adoptada por la Juez en su momento fue bajo el convencimiento de no haberse podido localizar al perito designado inicialmente, por cuanto el informe de la empresa de correo autorizada dejó la constancia de no residir el perito designado en la dirección que se reportó en el expediente, y por tanto se vio en la obligación de designar a otros expertos, a fin de evacuar la prueba pericial, cuyo medio probatorio era fundamental para la decisión del caso. La anterior situación deja en evidencia que en efecto sí existió una justificante, y no como lo quiere hacer ver la apelante, el haber sido capricho de la Juez. No queda duda a la Sala, que tal suceso en el proceso contencioso, generó la reacción del abogado demandante, quien interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación al no estar de acuerdo con la nueva designación del perito, 24 en cuanto consideró, que hubo falta de motivación para ordenar nuevamente la

prueba pericial, y se creó un tercer periodo probatorio, sin atender las peticiones presentadas por él. Dicho recurso fue resuelto mediante decisión de 20 de febrero de 2014, que resolvió no conceder el recurso de reposición y rechazar el de apelación por improcedente, al no estar la decisión dentro del catálogo dado en la relación que trae el artículo 181 del C.C.A. . 25 23 Folio 538 Anexo 2 24 Folio 539 Anexo 2 25 Folios 558-559 9

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Referencia: Funcionario Apelación Considera la Sala que la decisión asumida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla, en el auto de 20 de enero de 2014 es solo un auto de trámite con el fin de dar impulso a la actuación y superar las adversidades presentadas dentro del proceso, al no haberse allegado la copia de la historia clínica requerida para practicar la prueba pericial y la no ubicación del perito designado para que recibiera el cuestionario y emitir su concepto.

Le asiste razón a la indagada cuando expresa en su versión escrita de los hechos que su única pretensión era “…la búsqueda de la verdad procesal y el empleo de todos los medios al alcance, para el recaudo probatorio…”. En efecto no se están ordenando nuevas pruebas, es

recabar sobre una ya ordenada. El proceder de la indagada está ajustado a las disposiciones aplicables al procedimiento previsto para el caso de la Acción Contenciosa, y si bien no se cumplieron los términos perentorios previstos para el trámite de la acción, ello no fue consecuencia de procedimientos negligentes o descuidados de la Juez, pues era necesario insistir en la prueba pericial, que consideró fundamental y determinante como elemento probatorio del objeto de la Litis, con lo cual vale agregar que las pruebas son el fundamento de cualquier decisión judicial y en todo caso el Juez del proceso debe velar por esclarecer la verdad real, pues era con dicha prueba que tendría convicción en la toma de la decisión de fondo en el asunto. De ahí que comportamiento de la funcionaria investigada no podía tenerse como irregular, y menos aún constitutivo de falta disciplinaria. Como las inconformidades de la quejosa recaen directamente sobre el sentido de la decisión que cuestiona, y en criterio de la Sala en este caso concreto, no se ha transgredido la ley al ordenar un nuevo periodo probatorio, sino que el mismo se dio por virtud del principio de autonomía funcional, lo cual ampliamente se explica en la Sentencia C-417 del 23 de agosto de 1993, con ponencia del doctor José Gregorio 10

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Referencia: Funcionario Apelación Hernández y ésta hace relación a la interpretación de las normas jurídicas por parte

de los jueces al momento de administrar justicia, se trae a colación el siguiente aparte: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias,… en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno26. Lo anterior traduce que la responsabilidad disciplinaria de Jueces, Fiscales y Magistrados, no puede abarcar el campo funcional, pues atañe directamente a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho, según sus competencias. Por lo tanto al proferir una providencia en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar, ni puede darlo, a proceso disciplinario con carácter sancionatorio, porque ello desvirtuaría el sentido y la función propia de la administración de justicia; de hacerlo se crearía una instancia judicial adicional a las existentes constitucional y legalmente. En este orden de ideas, cuando en cumplimiento de la función de administrar justicia el Juez aplica la ley según su criterio, ello no puede dar lugar al quebrantamiento del derecho disciplinario, dada la independencia con que debe actuar en el ejercicio de la función jurisdiccional que por naturaleza le compete. De conformidad con lo expuesto en precedencia, se confirmará en todas sus parte la decisión de archivo de la investigación disciplinaria, proferida el 23 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico. 26 Confrontar Corte Constitucional. Sala Plena Sentencia C-543 de octubre 1º de 1992.

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Referencia: Funcionario Apelación La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.-. CONFIRMAR la decisión proferida el 23 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, conforme las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO.- Comuníquese y notifíquese esta decisión a los sujetos procesales haciéndoles conocer que contra esta decisión no procede recurso alguno. TERCERO.- Por Secretaría librar las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Vicepresidente 12

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Referencia: Funcionario Apelación

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 13