CSDJ - F08001110200020140062401ADJUNTA20141002092018-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 01 de octubre de 2014 Aprobado según Acta No. 081 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 080011102000201400624 01

Referencia: Tutela en Primera Instancia

Accionada: Ministerio de DefensaEjército

Nacional Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 General Antonio Nariño

Accionante: Andres Felipe Petro Calderón

Primera Instancia: Declara improcedente

Decisión: Confirma ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 4 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico1, a través de la cual declaró improcedente la tutela incoada por la apoderada judicial del señor Andrés Felipe Petro Calderón,

contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN DE INFANTERÍA MECANIZADO No 4. General Antonio Nariño representado legalmente por el MY Gilberto Enrique Giraldo Herrera, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, trabajo, debido proceso y vida digna. 1 M.P ÁLVARO ENRIQUE MÁRQUEZ CÁRDENAS – Sala con la doctora Paulina Canosa Suárez y José Duván Salazar Arias

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Se circunscriben al escrito presentado por la apoderada judicial del señor ANDRÉS FELIPE PETRO CALDERÓN accionante el día 3 de julio de 2014, así: “ANDRÉS FELIPE PETRO CALDERÓN, es funcionario del Ejército Nacional, como empleado oficial A 11 en el cargo de cocinero del club de sub oficiales del Batallón de Infantería mecanizada No. 4 del Batallón Antonio Nariño, nombrado mediante orden administrativa de personal 1291 del 20 de junio de 2008 ingresando a la institución el día 3 de julio de 2008…después de un año de servicio a la misma comenzó una presión laboral intensa y mi prohijado empezó a ausentarse de su sitio de trabajo algunas veces excusándose y otras no…las circunstancias de presión y estrés laboral en aumento...lo arrastro al consumo de sustancias alucinógenas psicoactivas y posteriormente al uso y abuso indiscriminado de las mismas. Tales circunstancias acompañadas de un ambiente laboral bajo extrema presión no solo por los superiores sino por los

compañeros de trabajo, ha llevado a mi mandante a ir avanzando en los niveles de adicción a sustancias psicoactivas, al uso y abuso de las misma que lo han llevado de forma reiterada a incluirse en procesos de rehabilitación para adictos a las drogas. Psicoactiva y además ha sido atendido muchas veces por su EPS SALUDCOOP en tal sentido. Dichas instituciones son la GLORIA POSTRERA Y CENTRO DE ATENCIÓN A LA DROGA DEPENDENCIA ALFA Y OMEGA. Los mencionados centros de rehabilitación han certificado la existencia real de los tratamientos en sus diferentes etapas y en la actualidad se encuentra ante el último de estos por cuanto se encuentra en fase de aceptación de su problemática de adicción a las drogas…ha sido valorado por medicina laboral de su EPS SALUDCOOP, la cual en fecha 15 de abril del 2014, determinó que mi mandante padece TRASTORNOS MENTALES Y DEL COMPORTAMIENTO debido al uso de múltiples drogas…y el ejército nacional en especial los dos últimos comandantes del BATALLÓN DE INFANTERÍA MECANIZADO No. 4 GENERAL ANTONIO NARIÑO, y rangos menores involucrados en el tema de la administración del casino de Sub oficiales de dicho batallón han forjado una forma irregular de retirar del servicio activo al accionante, indicándole una serie de acciones disciplinarias por ausencia en el puesto de trabajo, a sabiendas que la patología que presenta el actor corresponde AL USO DE MÚLTIPLES

DROGAS Y AL USO DE OTRAS SUSTANCIAS PSICOACTIVAS OTROS

TRASTORNOS MENTALES Y DEL COMPORTAMIENTO. Tales acciones

disciplinarias van dirigidas en sentido RETIRO DEL SERVICIO AL ACCIONANTE, mostrando con ello un ejercicio arbitrario de la autoridad y rangos, hasta el punto que la suscrita ha presentado a su sitio de trabajo a mi mandante y los comandantes del Batallón Antonio Nariño se ha negado permitir el ingreso y que entre a laboral muy a pesar que en el tratamiento de adicción a avanzado de forma mejorada….en la actualidad está recluido en el centro de rehabilitación no le cancelan los salarios por cuanto los comandantes del Batallón y oficina de recursos humanos del mismo pasan reporte negativo a la

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA tesorería de la segunda brigada de Barranquilla como si desconocieran el paradero del señor PETRO e indican que este no ha llevado incapacidad y que además cuenta con varios procesos disciplinarios, los cuales ninguno ha terminado en sanción; siendo que esta información falsa…además de lo anterior la negativa de pago de salarios y acreencias laborales las fundan en que no saben del problema de drogas siendo que a fecha 17 de mayo de 2014 se solicitó información del porqué de los no pagos de los salarios, se llevó al conocimiento de recursos humanos y comandante del batallón y solo hasta 7 de

julio fecha en la cual recibió la suscrita el oficio 002275 de fecha 23 de mayo de 2014, donde se manifiesta que es Ministerio de Defensa Ejercito Nacional quien no permite que el señor labore.” Así las cosas incluyó el petente dentro de las pretensiones se ampare el derecho fundamental al mínimo vital, violación al debido proceso, a la igualdad, por cuanto de no recibir sus salarios encontrándose recluido en un centro de rehabilitación privado hace más gravosa la situación, toda vez que es su familia la que ha tenido que sortear los gastos de su rehabilitación y los de hogar Alegó que a la fecha de hoy no ha ingresado al servicio por cuanto se lo han impedido, más no porque este no se haya presentado a laboral, su salario es necesario para su subsistencia y calidad de vida. Pruebas. Con el escrito de tutela se allegaron copias de los siguientes documentos:  Poder otorgado el 3 de julio de 2014  Solicitudes elevadas por la apoderada del señor Petro Calderón  Respuesta emitida por el batallón de Infantería No. 4 quien señaló que el accionante se ausentó de sus funciones sin excusa médica, generando con ello la vacancia del cargo.  Acta de vacancia de cargo de Andrés Felipe Petro Calderón emitido por el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 Gral Antonio Nariño.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA  Solicitud de la apoderada judicial del accionante deprecando por el reintegro al trabajo, reubicación de su prohijado y el pago de los salarios pertinentes al Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 Gral Antonio Nariño el 30 de julio de 2014.  Constancia médica del Centro de Atención Fundación Alfa y Omega quien señaló que el señor Petro Calderón estuvo hospitalizado del 25 de febrero de 2014 al 8 de marzo de 2014 y del 16 de abril de 2014 al 2 de mayo de la misma anualidad.  Certificación de Saludcoop sobre el trastorno mental y del comportamiento por el uso de sustancias del señor Andrés Felipe Petro Caderón.  Certificado de incapacidad de Saludcoop del día 1 de mayo de 2014 del señor Petro Calderón. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 21 de julio de 2014, el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico, doctor ÁLVARO ENRIQUE MÁRQUEZ CÁRDENAS, avocó el conocimiento de la acción de tutela, admitiéndola, ordenando vincular al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional batallón de Infantería Mecanizado No. 4 General Antonio Nariño, concediéndoles el término de dos días para que se pronuncien sobre los hechos de la acción.2

Notificadas las partes, no se pronunciaron en término sobre la acción de tutela. La sentencia impugnada. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico, mediante fallo del 4 de agosto de 20143, resolvió: 2 Folios 19-20 c. 1 instancia 3 Folios 36 a 44 c.1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “PRIMERO: Declarar que en este caso la acción de tutela es improcedente, ello por lo expuesto en la parte motiva del presente proveído” La anterior decisión la fundamentó la Sala A quo con base en las siguientes consideraciones: “Como se ha señalado en varias oportunidades, la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio de defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…Así que, el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario. La tutela está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos.” LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida el 6 de agosto de 2014 por el Consejo Seccional

de la Judicatura de Atlántico la apoderada judicial del señor Andrés Felipe Petro interpuso impugnación. CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Sala Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 4 de agosto de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico declaró improcedente la acción de

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA tutela impetrada por la apoderada judicial del señor ANDRÉS FELIPE PETRO

CALDERÓN.

DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional

directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. De igual manera, según se deduce de lo preceptuado en el artículo 10º del Decreto Ley 2591 de 1991, la legitimidad e interés para actuar en la acción de tutela se traduce en que ésta puede ser ejercida por cualquier persona que se sienta vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien puede actuar por sí misma o a través de representante, o por un agente oficioso cuando el titular de éstos no esté en condiciones de asumir su propia defensa. En la segunda hipótesis, es necesario que el apoderado esté debidamente facultado para interponer la tutela a nombre del representado. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas, correspondiéndole a cada Juez, determinar su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Del caso en concreto. El asunto sub examine se refiere a la impugnación de la acción de tutela presentada por la apoderada judicial del señor ANDRES FELIPE PETRO CALDERÓN por cuanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico declaró improcedente la acción impetrada

contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN DE INFANTERÍA MECANIZADO No 4. GENERAL ANTONIO NARIÑO.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ante un perjuicio irremediable - Carácter Subsidiario y Residual. En primer lugar, debe la Sala precisar que el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que es improcedente la acción de tutela cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable frente a derechos concretos y ciertos de titularidad indiscutible del accionante. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos surtidos ante las mismas, suponiendo un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; así, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el

trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. En este orden de ideas, se debe entender la acción de tutela como concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces o autoridades correspondientes a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional, para dar solución eficiente y oportuna a circunstancias en donde, por carencia de normatividad concreta para el caso, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones que lesionan su derecho fundamental, salvo cuando se haga

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA uso de ella excepcionalmente con el propósito de evitar un perjuicio irremediable y, como es apenas lógico, como mecanismo transitorio. En conclusión esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política

que literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En cuanto al perjuicio irremediable la misma Corte Constitucional tiene definido que se predica de la concurrencia de varias circunstancias que estructuran, como “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”4. Sobre el particular, se expresó así en la Sentencia SU-067 de 1993: “Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Se establece así un sistema complementario de garantía de aquellos derechos constitucionales fundamentales que, con determinadas características de sumariedad, preferencia y efectividad, impida en dicho ámbito la ausencia de su protección judicial, pues el constituyente quiso superar con sus previsiones, determinadas deficiencias de la organización del sistema judicial que, entre otras causas, por su carácter legislado, no garantizaba la plena, efectiva e integral protección de los derechos constitucionales fundamentales tan caros al Estado Social y Democrático de Derecho y al

constitucionalismo en todas sus evoluciones”5. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-884 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-067 de 1993, Exp. T904, MM.PP. Drs. FABIO MORON DIAZ y CIRO ANGARITA BARON 24 de febrero de 1993.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA CASO CONCRETO y PROBLEMA JURÍDICO. De la lectura del infolio se tiene, que en la presente acción de tutela se deprecó la protección del derecho fundamental al mínimo vital, igualdad, trabajo, debido proceso y vida digna del señor ANDRÉS FELIPE PETRO CALDERÓN, vulnerado presuntamente por EL MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN DE INFANTERÍA

MECANIZADO No 4, en tanto no ha sido reintegrado o reubicado en su puesto de trabajo pese haber abandonado sus funciones por una causa justificada según aduce su apoderada, pues se encontraba en incapacidad médica por los trastornos a causa de las drogas que padece, por lo tanto la vacancia de su cargo no podría ser legal.

Coherente con lo esbozado por la Sala A quo, considera esta Superioridad que la presente acción de tutela no supera el test de procedibilidad, lo cual impide al Juez constitucional abordar el fondo de asunto, en tanto, si el accionante considera que se le vulneró sus derechos fundamentales entre otros al mínimo vital y móvil y al trabajo por no haber sido reintegrado en su puesto de trabajo pese a encontrarse en incapacidad médica por tratamiento de rehabilitación de drogas, y haberle contestado la entidad accionada que cuando ceso su cargo no presentó ninguna excusa puesto que la misma fue presentada con posterioridad; así las cosas habrá de indicarse que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para solicitar el restablecimiento de sus derechos, pues es la acción ordinaria laboral la llamada a conocer las pretensiones que hoy invoca en la acción de tutela. Entonces, a juicio de esta Sala no habilita la intervención del Juez Constitucional y caso contrario soslaya criterios de procedibilidad, pues en el presente caso como ya quedó expuesto en líneas anteriores no se probó el perjuicio irremediable, de modo que la acción de tutela no es, por lo tanto un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto, como tampoco puede afirmarse que

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA sea el último recurso con el que cuenta el accionante, como quiera que su naturaleza, según la Constitución Política, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a ésta con el objetivo de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Así las cosas, no le compete a este Juez constitucional pronunciarse sobre la pretensión incoada por el actor pues la misma se dirige a que sea reintegrado o reubicado en su lugar de trabajo, y es claro que la acción ordinaria es la laboral, actuar de manera contraria sería desconocer la jurisdicción competente para definir la situación de ANDRÉS FELIPE PETRO CALDERÓN, así las cosas y conforme a lo esbozado previamente la acción de tutela se hace improcedente. En el señalado orden de ideas, si bien alegó la apoderada judicial un perjuicio irremediable en la acción de tutela el mismo no quedo acreditado y no puede se reitera la acción de tutela suplir la vía ordinaria prevista para las pretensiones que invoca el actor, por lo tanto debe declararse la improcedencia del amparo. En ese orden de ideas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procede a CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 4 de agosto de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por la apoderada judicial de ANDRÉS FELIPE PETRO CALDERÓN por existir otros

mecanismo judiciales. Por lo anteriormente expuesto la SALA JURISDICCIONAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 4 de agosto de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por la apoderada judicial del señor ANDRÉS FELIPE PETRO CALDERÓN contra EL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN DE

INFANTERÍA MECANIZADO No 4, por existir otros mecanismos de defensa judicial. Segundo.- SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32 del decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Por Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial