CSDJ - F08001110200020140083201ADJUNTA20141111103609-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre seis de dos mil catorce Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 080011102000201400832 01 Aprobado según Acta No. 093 de la misma fecha

Accionante: ALFREDO MIGUEL LABASTIDAS ROMERO

Accionado: MINISTERIOS DEL TRABAJO; DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL; DE TECONOLÍGAS DE LA INFORMACIÓN Y, DE TRANSPORTE,

ASÍ COMO DE LA COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE VILLA

ANDALUCÍA DE BARRANQUILLA.

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 25 de septiembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor ALFREDO MIGUEL LABASTIDAS ROMERO, acudió en acción de tutela (fls 1 a 6) buscando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por LOS

MINISTERIOS DEL TRABAJO, DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, DE

TECONOLÍGAS DE INFORMACIÓN Y, DE TRANSPORTE, ASÍ COMO DE LA

COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE VILLA ANDALUCÍA DE BARRANQUILLA, según los hechos narrados y que se consignan a continuación. Viene desempeñándose como taxista en Barranquilla desde hace aproximadamente 10 años y actualmente se encuentra afiliado a la empresa Cooperativa de Transportadores de Villa Andalucía de esa ciudad, cumpliendo con todas las formalidades y requisitos exigidos por el Gobierno y esas empresas de transporte. Como quiera que los afiliados a esas cooperativas cumplen con las cuotas de afiliación, de sostenimientos y aportes, de acuerdo con la ley les asisten 1 Sala conformada por los Magistrados ÁLVARO ENRIQUE MÁRQUEZ CÁRDENAS y MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ. derechos de carácter laboral y de seguridad social, los cuales no pueden ser ignorados, desconocidos, ni pisoteados al momento de efectuar un cambio de legislación, lo que no tuvo en cuenta el Gobierno al expedir el Decreto 1047 de 2014, puesto en vigencia por los Ministerios mencionados en precedencia. Con la promulgación de esa normativa, el Gobierno Nacional y la empresa de transporte descrita, desconocieron los derechos adquiridos por los conductores de taxis, dentro de los cuales se encuentran los colectivos laborales, los de asociación a cooperativas, al trabajo y a la seguridad social, libertad de empresa y de afiliarse libremente a una EPS en salud y pensión sin ninguna imposición. El citado decreto adoptó medidas para el supuesto acceso universal a la seguridad social de los conductores al servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en taxi, lo que atenta contra el aspecto

económico porque ahora hay que pagar otras obligaciones elevadísimas con afiliación al sistema de salud y pensión, que debía recaer sobre las empresas o cooperativas a las cuales se encuentran afiliados, lo que hace más grave su situación económica. Por lo expresado, pidió se acceda a la protección de los derechos alegados y, en consecuencia, se suspenda provisionalmente el Decreto 1047 de 2014, hasta tanto se efectúen los ajustes al mismo; se ordene a la Cooperativa de Transportadores de Villa Andalucía de Barranquilla, abstenerse de cumplir esa norma hasta que no se indiquen los procedimientos respectivos; se ordene a los accionados reconocer los derechos debidamente adquiridos por el actor y los demás compañeros de esa cooperativa y, finalmente, se decrete la inconstitucionalidad del decreto.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a los demandados Mediante auto del 11 de septiembre de 2014 (fl 20) el A quo (i) avocó conocimiento de la acción de tutela y, ordenó (ii) vincular a los Ministerios del Trabajo, de Salud y Protección Social, al de Tecnologías de la Información y, al del Transporte, así como a la Cooperativa de Transportadores de Villa Andalucía de Barranquilla, para que dentro de los dos días siguientes a la notificación de este proveído, se refieran a los hechos y pretensiones del tutelante.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 21 a 24). 2.3. Intervención de los demandados y de los vinculados

2.3.1. Ministerio del Transporte El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Transporte (fls 25 a 29) pidió declarar improcedente la acción de tutela, al sostener que lo dispuesto en el Decreto 1047 de 2014 está acorde con lo regulado en la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, que corresponde el pago de las cotizaciones al afiliado, empleador o contratista, circunstancias que se establecen una vez determinado la existencia o no de algún tipo de vinculación laboral o no, razón por la cual la expedición de esa norma no vulnera derechos fundamentales, y por el contrario, se pretendió otorgar mayor seguridad y protección a nivel laboral, para las personas que ejercen la actividad de conductores de vehículos. Señaló igualmente la improcedencia de la acción de tutela para buscar controlar la legalidad de un acto administrativo de carácter general, porque para ello el actor puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.3.2. Ministerio del Trabajo El Ministerio del Trabajo a través de la Oficina Jurídica (fls 37 a 43) pidió negar las pretensiones de la acción de tutela por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados. Indicó igualmente que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para buscar el control de legalidad del Decreto mencionado, sin que exista perjuicio irremediable. 2.3.3. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a través de la Oficina Jurídica (fls 61 a 66) se opuso a la vinculación de esa entidad, a la

vez que pidió la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, luego de sostener que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial mediante los medios de control regulados en la Ley 1437 de 2011, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable. 2.3.4. Cooperativa de Transportadores de Villa Andalucía La Cooperativa de Transportadores de Villa Andalucía, por intermedio de su representante legal (fls 51 y 52), indicó que el actor no es asociado cooperado de la misma, y el que está vinculado es el vehículo que conduce, para lo cual suscribió de contrato de vinculación de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en taxi, que es de naturaleza civil y no laboral.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes: Copia del Decreto No. 1047 del 4 de junio de 2014 (fls 10 a 18).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 25 de septiembre de 2014 (fls 77 a 90) el A quo DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo constitucional, al sostener que la vía procesal para efectuar control de legalidad del Decreto 1047 de 2014, no es la acción de tutela sino la nulidad y restablecimiento del derecho regulada en la Ley 1437 de 2011, sin que se advierta concretamente la existencia de un perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela El actor (fls 97 y 98) recurrió el fallo de tutela buscando su revocatoria, con base en los argumentos similares a los del escrito de tutela.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si resultan vulnerados los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social, con la expedición del Decreto 1047 de 2014 y con la exigencia de los requisitos dispuestos en esa normativa por la Cooperativa de Transportadores de Villa Andalucía de Barranquilla, en lo relacionado con las cotizaciones a pensión y salud de los conductores de taxis. La Sala resolverá el problema jurídico aplicando la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra actos administrativos.

3. El asunto analizado no supera el test de procedibilidad formal de la acción de tutela, particularmente en lo relacionado con el carácter residual y subsidiario de ese medio de defensa judicial Al efectuar la interpretación de lo regulado en los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha sostenido que por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para buscar la protección de derechos fundamentales que pudieran resultar vulnerados por actos emitidos por la administración, en razón a que su competencia se encuentra radicada en la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo2. 2 Sentencia T-041 de 2013. Sin embargo, la regla general puede excepcionarse verificando las siguientes subreglas jurisprudenciales3: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que los efectos perniciosos del mismo, pueden contrarrestarse utilizando los medios dispuestos especialmente para ello por el ordenamiento jurídico, por ejemplo, a través de la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos, tendiente a restablecer el imperio de la juridicidad, y (ii) que el demandante logre demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como medio transitorio o temporal de defensa, cuando se persiga no anular por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando ello conlleve la vulneración de un derecho fundamental. Además de los elementos del perjuicio irremediable (inminencia del perjuicio, gravedad del mismo, medidas urgentes y su impostergabilidad), la jurisprudencia de la Corte Constitucional, exige que el actor pruebe el perjuicio en el proceso de tutela4, por cuanto el Juez no está en capacidad de estructurar, concebir o proyectar, por sí mismo, el escenario fáctico en el cual ha tenido ocurrencia5. En ese sentido, “no basta con la afirmación de que

un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; sino que es necesario, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU-995/1999, T-1155/2000 y T290/2005. elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”6. Descendiendo en el caso concreto, considera el accionante que con la expedición del Decreto 1047 de del 4 de junio de 2014 “por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones”, expedido por los Ministerios de Salud y de Protección Social, del Trabajo, del Transporte y el de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el cambio de legislación, se desconocieron los derechos adquiridos por los conductores de taxi, dentro de ellos los laborales y de seguridad social, los de asociación, al trabajo, a la libertad de empresa y de afiliarse libremente en salud y pensión sin ninguna imposición. Considera que su situación económica se vio agravada por cuanto ahora en su oficio de taxista debe pagar otras obligaciones elevadísimas al tener que afiliarse al sistema de salud y pensión, aspecto que debería recaer sobre las empresas o cooperativas a las cuales se encuentran afiliados.

En ese orden, pide se acceda al amparo de los derechos fundamentales alegados y en consecuencia se suspenda provisionalmente la aplicación del Decreto 1047 de 2014 y, se ordene a la Cooperativa de Transportadores de Villa Andalucía de Barranquilla, abstenerse de cumplir con esa norma hasta que no se hagan los ajustes respectivos, respetando los derechos adquiridos y, se decrete la inconstitucionalidad de dicha normativa. 6 Sentencias T-449/ 1998, T-1068/2000, T-290/2005, T-1059/2005, T-407/2005, T-467/2006, T1067/2007, T-472/2008, T-104/2009 y T-273/ 2009 entre otras. Luego del recuento de los hechos que sustentan la solicitud de amparo y sus pretensiones, para esta Sala es claro que el accionante pretende que el Juez Constitucional suspenda la aplicación de los efectos de una norma de carácter general, impersonal y abstracta, que no regula la situación de una persona en particular sino de una colectividad, en este caso se pretende asegurar la afiliación del sistema de seguridad social integral de los conductores de servicio público de taxi, circunstancia que advierte, prima facie, la existencia del medio de control de simple nulidad regulado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 20117 (C.P.A.C.A) para impugnar la constitucionalidad y legalidad del contenido del 7 El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, es del siguiente tenor: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. Decreto 1047 de 2014, pudiendo inclusive pedir la suspensión provisional de sus efectos8. Lo señalado revela, en principio, la improcedencia de la acción de tutela al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por tratarse de un acto “de carácter general, impersonal y abstracto”. Ahora bien, aun cuando el accionante afirma que la norma es inconstitucional, al tratarse de un acto administrativo, aunque se entendiera que no busca su

anulación por tales vicios, sino que sus efectos no se apliquen en su situación particular por vulnerar derechos fundamentales, en ese escenario debe mostrar en concreto la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, la gravedad del mismo, las medidas urgentes y su impostergabilidad, elementos sobre los cuales no efectúa ninguna manifestación, así como tampoco se advierten de la situación particular que narró. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la decisión de instancia en cuanto declaró improcedente el amparo constitucional. 8 El artículo 229 de la citada Ley indica que “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, por medio del cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió, la ALFREDO MIGUEL LABASTIDAS ROMERO, contra la LOS

MINISTERIOS DEL TRABAJO, DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, DE

TECONOLÍGAS DE LA INFORMACIÓN Y DE TRANSPORTE, ASÍ COMO DE

LA COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE VILLA ANDALUCÍA DE

BARRANQUILLA.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial