CSDJ - F08001110200020140084901ADJUNTA20150129122934-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 08001 11 02 000 2014 00849 01 Aprobada según Acta de Sala No. 99 de la misma fecha.

Ref.: Tutela de JOSÉ ALFONSO CAMARGO

MORENO contra MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y COLFONDOS

PENSIONES Y CESANTÍAS.

ASUNTO Procede la Sala de decidir sobre la IMPUGNACIÓN interpuesta contra el fallo del 30 de septiembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por JOSÉ ALFONSO CAMARGO MORENO contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y el Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS. HECHOS FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN - PRETENSIONES Informó el apoderado del accionante, que su prohijado radicó un derecho de petición ante Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, en el cual deprecó la devolución de aportes que para su pensión hizo por error el

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, al

1 Conformaron la Sala los Magistrados ÁLVARO ENRIQUE MÁRQUEZ CÁRDENAS

(Ponente) y JOSÉ DUVÁN SALAZAR ARIAS.

Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO considerar que se encontraba bajo el régimen de la Ley 100 de 1993, cuando estaba cobijado en el régimen especial previsto en el Decreto 1214 de 1990.

Y como COLFONDOS no dio respuesta oportuna ni de fondo, interpuso una acción de tutela para que se le protegiera el derecho fundamental de petición, la cual se tramitó en el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, estrado judicial que mediante fallo del 30 de diciembre de 2013 le protegió tal derecho, y en consecuencia ordenó a COLFONDOS que en un término de 48 horas le respondiera de fondo. Sin embargo como COLPENSIONES no acató tal orden, pues ha dado respuestas evasivas, promovió incidente de desacato y por tal razón el Juzgado ha requerido a la entidad accionada para que dé cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, sin que la entidad accionada haya cumplido con la obligación de reintegrar los mencionados aportes que por error le fueron consignados por el EJÉRCITO NACIONAL. En todo caso, al momento de formular la presente acción de tutela, aunque han existido una serie de respuestas y peticiones tendiente a dicho reembolso, no se ha producido, por lo cual considera se le está vulnerando el derecho fundamental a la igualdad, pues a otro compañero de nombre JUAN BAUTISTA POSADA BARBA, que se encontraba en las mismas

circunstancias y quien también interpuso una acción de tutela que se tramitó en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Barranquilla, también se le dictó fallo de tutela favorable, y ante el incumplimiento del Fondo en acatar la orden, promovió incidente de desacato en el que se impuso sanción de arresto y multa al representante legal del Fondo de Pensiones, a raíz de lo cual sí se efectuaron las diligencias tendientes al reembolso. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En consecuencia se deprecó en la demanda de tutela, se ordene a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, realizar la devolución de los aportes al accionante, a la cuenta individual del Ejército Nacional, y al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL efectuar las gestiones que hizo con el señor POSADA BARBA, una vez COLFONDOS haya consignado los aportes de pensión2.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 16 de septiembre de 2014, la Sala a quo, a través del Magistrado ponente avocó el conocimiento de la acción de amparo, y en consecuencia ordenó notificar por el medio más expedido a todas las entidades accionadas, otorgándoles un plazo de dos días para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos por la accionante.

Como pruebas se ordenó oficiar a los juzgados citados por el accionante, a fin de que remitieran fotocopia de los fallos de tutela mencionados al igual

que de las diligencias en los incidentes de desacato propuestos3.

2. El doctor Javier Hernando León Martín, en calidad de SUBDIRECTOR DE PRESERVACIÓN DE LA INTEGRIDAD Y SEGURIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, solicitó se despachara desfavorablemente la pretensión de la acción, por cuanto la entidad que representa ha dado respuesta a las peticiones que sobre la devolución de aportes ha hecho el accionante, y además, ha gestionado la devolución de los aportes frente al Fondo de 2 Fls, 1 a 3, c. o. 3 Fls. 28 y 29, c. o.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pensiones, en condiciones de igualdad frente al personal que fue cobijado con la transición del régimen pensional.

Aunado a lo anterior, la acción de amparo era improcedente, pues existía un trámite reglado para la devolución de los aportes, sin que se pudiera hacer por vía de tutela, debiendo por lo menos el accionante previamente desarrollar la vía administrativa4.

3. El Dr. Erik Giovanni Gamboa Hernández, en condición de apoderado judicial de COLFONDOS, también se opuso a la prosperidad de la acción, precisando que el accionante actualmente está pensionado por el EJÉRCITO NACIONAL, como lo había reconocido en el escrito de tutela.

En cuanto a la devolución de aportes, precisó que debía hacerse un estudio para verificar conforme a la ley si era procedente hacerlo, pero en todo caso, la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para reclamar prestaciones

pecuniarias, máxime cuando se estaba pendiente de una petición formal del Ejército a Colfondos en tal sentido. Pero en todo caso, mediante comunicación de fecha 26 de agosto de 2014 se le dio respuesta al accionante, precisándole que la solicitud de devolución de saldos fue rechazada, pues el reintegro de tales dineros debe hacerse directamente a quien los hizo, es decir el empleador, luego, ya se le había resuelto de fondo la petición5.

4. El Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla informó sobre el trámite dado a la acción de tutela interpuesta por el accionante contra 4 Fls. 59 a 61, c. o. 5 Fls. 66 a 68, c. o.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO COLFONDOS, así como sobre el incidente de desacato, concluyendo que conforme las pruebas obrante en el plenario, la sociedad accionada ya había dado respuesta de fondo al señor CAMARGO MORENO6. Adjuntó fotocopia integral del dossier (dos cuadernos de 27 y 88 folios).

5. Por su parte el Juzgado Sexto Civil Municipal de Barranquilla, remitió fotocopia del dossier que contiene la acción de tutela interpuesta por el ciudadano JUAN BAUTISTA POSADA BARBA contra PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS, así como del incidente de desacato (cuaderno de 54 folios).

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de primera instancia mediante fallo del 30 de septiembre de 2014,

declaró improcedente la acción de amparo propuesta por el señor JOSÉ ALFONSO CAMARGO MORENO, al considerar que la tutela no procede cuando el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que permitan garantizar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y a los cuales no se ha acudido, no obstante procede como mecanismo transitorio cuando tales mecanismos no son eficaces y es necesario brindar una protección inmediata para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso consideró el quo, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para efectos de reclamar la devolución de aportes de pensión, como lo es acudir a justicia laboral, en donde se puede controvertir su entrega, pero además, actualmente el Ejército Nacional 6 Fls. 73 a 75, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO estaba realizando un trámite para tal fin, lo cual también hacía improcedente la acción de amparo, tal como lo había anunciado en su respuesta.

En cuanto al perjuicio irremediable, sostuvo el a quo que de las pruebas documentales no se desprendía que el accionante estuviera ante la inminencia o riesgo de tal clase, y en todo caso no se hizo mención alguna al respecto en la demanda de tutela7. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó la anterior decisión, afirmando que COLFONDOS al contestar la demanda de tutela, afirmó que el EJÉRCITO no

había efectuado la solicitud de devolución de aportes, y por el contrario la entidad castrense afirmó haberlo hecho, lo cual solo demostraba que existía un desorden administrativo que estaba perjudicando los intereses del señor

CAMARGO MORENO.

Además, el a quo no tuvo en cuenta que a otro compañero del accionante, a quien le ocurrió la misma situación, por vía de tutela logró se le resolviera de fondo su petición, lo cual era indicativo de la vulneración al derecho de igualdad. Solicitó entonces la impugnante, se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar “SE ORDENE A LA DIRECCIÓN DE PRESERVACIÓN DE LA INTEGRIDAD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL EJÉRCITO NACIONAL darle 7 Fls. 104 a 113, c o. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cumplimiento a la solicitud de devolución de aportes y a COLFONDOS depositar dichos dineros a cuenta del EJÉRCITO” 8.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada

contra el fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico. EL CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA: Una de las características de la medida de amparo constitucional es que ésta tiene un carácter residual, esto es, que procede en tanto el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos, de esta forma el inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política prescribe: 8 Fl. 118, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” En igual sentido fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1.991, que en el numeral 1º del artículo 6º dispone: “Artículo 6º. Causales de Improcedencia de la Tutela. La Acción de Tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Así, cabe reiterar, siguiendo para ello la jurisprudencia constitucional, que la

acción de tutela sólo resulta procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, que debe ser idóneo y eficaz para la protección del derecho.

EL CASO EN CONCRETO.

La inconformidad del accionante radica en concreto, en el hecho de que a pesar de que ha venido solicitando a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS se le reintegren los dineros que fueron cotizados para pensión por el EJÉRCITO NACIONAL, entidad de la cual actualmente es pensionado como personal civil, no lo ha logrado, por lo cual considera que se le está vulnerando el derecho a la igualdad, en tanto a un compañero que le ocurrió Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO lo mismo, por vía de tutela logró se le reintegraran los dineros consignados a

PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS.

Pues bien, tal como lo oteó el a quo, la presente acción de tutela en verdad no supera el test de procedibilidad, lo cual impide al Juez constitucional abordar el fondo de asunto, en tanto, para la devolución de aportes de cotizaciones de pensiones, existe un trámite administrativo que debe surtirse, y en todo caso si culminado el mismo se rechazare la petición, el cotizante tiene la vía ordinaria laboral. Lo anterior se concluye al revisar la documentación que obra en el dossier, en especial por la solicitud efectuada el día 31 de julio de 2014 por la

JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO – DIRECCIÓN DE

PRESERVACIÓN DE LA INTEGRIDAD Y SEGURIDAD DEL EJÉRCITO, a

COLFONDOS, cuyo contenido es el siguiente: “Con toda atención y en cumplimiento a lo dispuesto en la Circular No. 106 del 7 de abril de 2014 emitida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, que trata de la devolución de aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional vinculado con anterioridad al 01 de abril de 1994, me permito solicitar a esa Administradora de Fondos de Pensión, la devolución de los aportes realizados por el Ejército Nacional bajo el Nit. 800130632-4, por un personal que más adelante se relaciona y bajo las siguientes precisiones: Los dineros por la devolución de los aportes deben ser girados más los rendimientos causados a la cuenta corriente No. 310161112 del banco BBVA a nombre de la Pagaduría Principal del Comando del Ejército Nacional los primeros días de cada mes. Inmediatamente sean girados los dineros, se solicita a esa Administración de Pensiones enviar en físico y vía mail el estado de cuenta detallado de los aportes de los ex servidores públicos correspondientes al 25% así como sus rendimientos. Así mismo el Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO estado de cuenta detallado de lo equivalente al 75% correspondiente al empleador más sus rendimientos financieros.

De acuerdo a lo anterior me permito relacionar el personal pro el cual esa Administradora de pensiones debe realizar la devolución de los aportes así: (…) Camargo Moreno José Alfonso…” 9.

De tal manera, que actualmente se está adelantando un trámite administrativo, tendiente a que COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS le reintegre al EJÉRCITO NACIONAL los dineros que están consignados en la cuenta individual del accionante JOSÉ ALFONSO CAMARGO MORENO, de los cuales le corresponden un 25% más sus rendimientos, y al empleador EJÉRCITO NACIONAL, el 75%. Y de ese trámite se encuentra enterado el accionante, pues a través de comunicación adiada 18 de septiembre de 2014, el EJÉRCITO NACIONAL le informó al accionante: “ me permito dar respuesta a petición del fecha 13 de junio de 2014, por segunda vez, informando que mediante oficio No… de fecha 28 de julio de 2014 y actuando de conformidad con la Circular Ministerial 106 del 07 de abril de 2014 se solicitó a la Administradora de Fondo de Pensiones Colfondos la devolución de aportes que se deberá realizar a la cuenta principal del Fondo Interno de la Dirección Financiera del Ejército, una vez ahí se notificara al peticionario del respectivo reembolso y se procederá en derecho a realizar la devolución. Es de aclarar que no se desconoce el derecho del peticionario, sin embargo ésta Dirección se encuentra sujeta a los términos de la Administración de Fondos de Pensión” 10. Así las cosas, existe un trámite administrativo que se está surtiendo en estos momentos, tendiente a la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social que el EJÉRCITO NACIONAL hizo en la cuenta individual que tenía el 9 Fls. 63 y 64, c. o.

10 Fl. 65, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO accionante en COLPENSIONES, y no puede entonces el accionante desconocerlo a través de la acción de amparo.

Y en cuanto a que a otra persona de nombre JUAN BAUTISTA POSADA BARBA, que también laboraba en el EJÉRCITO ya se le hizo la devolución de los aportes que se le hicieron por pensión, es de observar que en tal caso los recursos se encontraban en el fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN, es decir, diferente a COLFONDOS, y en todo caso, si aquél acudió al trámite tutelar, no puede olvidarse que los fallos de tutela tienen efectos interpartes, máxime que la tutela estuvo dirigida en contra de otro Fondo de Pensiones. Finalmente no sobra observar que el accionante no se encuentra afrontando una situación que amerite el estudio de fondo de la acción de tutela, tendiente a impedir un perjuicio de carácter irremediable, en tanto, en primer lugar, ya se encuentra gozando de una pensión especial otorgada por el Ejército Nacional como personal civil de dicha institución, y en segundo, lo finalmente buscado es una pretensión de carácter económico para lo cual no se instituyó la acción de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo adiado 30 de septiembre de 2014 proferido

por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del Atlántico, por el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor JOSÉ ALFONSO CAMARGO MORENO contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y el Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, por las razones expresadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrada Magistrado Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo tutela Radicación 08001 11 02 000 2014 00849 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO