CSDJ - F08001110200020140130001ADJUNTA20150305082729-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinticinco de febrero de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 14 de febrero de 2015 Radicado. 080011102000201401300 - 01 Aprobado según Acta No. 013 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación formulada contra el fallo del 02 de diciembre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, negó el amparo constitucional al derecho de petición invocado a través de apoderado por el señor BACHIR ABDUL HARM IMÁN, presuntamente vulnerado por la Dirección Nacional de Fiscalías. HECHOS Constituyen el fundamento fáctico de esta acción, tal como lo resumió el a-quo en la sentencia impugnada, el haber presentado “derecho de petición ante el Director Nacional de Fiscalías, por el retardo injustificado para desarrollar imputación 1 Con ponencia del Magistrado Álvaro Enrique Márquez Cárdenas en el proceso seguido por el delito de alzamiento de bienes contra los señores Luz Estela Namen de la Peña y Fernando Ruiz de la Peña, radicado bajo el No. 880016001208200900345 en la Fiscalía No. 38 Local de San Andrés Islas. Indica que, en dicha petición solicitó se hiciera un análisis de qué estaba sucediendo

en el proceso mencionado párrafo arriba y se estudiara la posibilidad de cambiar de radicación de y/o reasignación del mismo. Así mismo que se tomaran las medidas tendientes a que los hechos no quedaran en la impunidad y se impartiera por parte de la Fiscalía No, 38 Local de San Andrés Islas actividades para desarrollar un programa metodológico que diera como resultado la verdad de lo sucedido”. Afirmó entonces que a la fecha no ha recibido respuesta de fondo a esa solicitud. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 18 de noviembre de 2014 se avocó el conocimiento del asunto, se inadmitió a trámite la acción de amparo por falta de legitimación para representar por quien interpuso la acción, la que corregida, se admitió mediante auto del 20 de ese mismo mes, se ordenó la notificación a los interesados Al llamado de tutela respondió el Asesor –Grupo Jurídico de la Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación, para indicar que la petición radicada con el No. 20146111421222 del 4 de septiembre de 2014, fue remitida mediante oficio No. DNF 12376 del 16 de ese mismo mes a la Dirección Seccional de San Andrés y Providencia para que se corra el traslado al Fiscal Local 38 de esa Seccional para que atienda los requerimientos señalados por el peticionario, de ello se informó al peticionario, sin que se muestren en el sistema devoluciones o pendientes, lo cual indica que el servicio postal hizo la real entrega. Razón por la cual considera que esa dependencia no ha vulnerado derecho alguno.

A su turno, la Dirección Seccional de Fiscalías de San Andrés, puso de presente que la Fiscalía 38 Local de esa Dirección Seccional sí dio respuesta desde mediados de agosto de 2014, la misma que fue recibida personalmente por el señor BACHIR ABDUL HARB IMÁN y, con oficio No. 073 del 15 de octubre se le hizo entrega de copias de la actuación. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión de amparo el 02 de diciembre de 2014, en el sentido de negar el amparo constitucional invocado por el señor BACHIR ABDUL HARM IMÁN, a través de apoderado, contra la Dirección Nacional de Fiscalías, por cuanto “en el presente caso, no existe vulneración alguna del derecho fundamental invocado por el accionante, ya que efectivamente existe prueba fehaciente en el plenario que la entidad accionada otorgó respuesta a su solicitud mediante oficio DNSSC 12377 de fecha 16 de septiembre de 2014, del cual se allegó copia al presente trámite por parte de la accionada…, en donde le informó que por razones de competencia de la Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación, las cuales se encuentran definidas en el artículo 33 del Decreto 016 del 09 de enero de 2014, su petición había sido remitida a la Dirección Seccional de San Andrés para que allí se dispusiera lo pertinente. Si bien la petición del actor fue remitida a la Dirección Seccional de …, nos informó que a través del oficio 065 del 01 de octubre de 2014, suscrito por el Fiscal 38 Local

de Sana Andrés, se dio finalmente respuesta a lo requerido por el accionante en su petición, allegando copia del mismo. (…) Pese a lo anterior, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha dicho que el derecho de petición no se transgrede cuando la respuesta es contraria a lo solicitado por el petente, pues lo relevante del mismo es que se haya dado contestación, clara y oportuna, como en efecto sucedió en el presente caso; no vislumbrándose una actitud evasiva por parte de la accionada”. Impugnación. El apoderado del actor en escrito del 12 de diciembre de 2014 dijo impugnar el fallo de primera instancia, aunque solo solicitó se conceda el recurso bajo la promesa de sustentarlo más adelante, lo cual no acaeció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. El caso y la solución. De acuerdo con el texto de la demanda, el accionante

acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener de la Dirección Nacional de Fiscalías respuesta a sus peticiones en punto del proceso penal que se adelanta en la Fiscalía 38 Local de San Andrés Islas contra Luz Estela Namen de la Peña y Fernando Ruiz de la Peña, por el delito de Alzamiento de Bienes, por cuanto presentó la solicitud de información el 4 de septiembre de 2014 pero a la fecha no ha recibido respuesta. Según el escrito de tutela, solicitó como información: i) Que se haga un análisis de lo que está sucediendo en el caso de referencia y se pueda estudiar la posibilidad de cambiar la radicación de ese proceso o reasignación del mismo; y ii) Que se tomen las medidas tendientes a que esos hechos no queden en la impunidad y se active en la Fiscalía 38 Local de San Andrés el programa metodológico para buscar la verdad de lo sucedido. Sin embargo, la realidad de los autos, enseña una situación totalmente diferente, pues existe en el plenario copias de la remisión que hizo de la petición, la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana, mediante oficio DNSSC 12376 del 16 de septiembre de 2014, con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de San Andrés, para que disponga lo pertinente y se reviso al fondo el proceso (ver folios 35). Así mismo se registra en autos –fl. 40respuesta de la Fiscalía 38 Local de San Andrés Islas, con destino al señor HARB IMÁN, de fecha 14 de agosto y otro del 1° de octubre de igual año –fl.41-, en los que se le indica al peticionario

punto a punto lo de su interés puesto de presente en la solicitud, como se trascribe: “1. “Si señor, se ha presentado solicitud de audiencia ante los jueces de esta Isla.

2. Si señor, se tuvo en cuenta las aportadas por la víctima y las demás que se recopilaron.

3. No señor, no eran viable.

4. Si señor, fueron verificadas y confrontadas con las demás que obran en la carpeta.

5. Se hará conforme al estudio, análisis y conclusiones de que puedan tomarse sobre las evidencias ya recopiladas y las que se llegaron a adjuntar.

6. Si señor, se ha ordenado recepcionar entrevistas, inspecciones, toma de copias de varios procesos o actuaciones civiles y otras.

7. En la audiencia de preclusión se le requirió a usted y a su apoderado las evidencias que arrojarían mejores luces sobre tal estudio.

8. Las únicas evidencias allegadas por el señor BACHIR después de la audiencia de preclusión fue la copia de matrícula inmobiliaria …

9. Mediante orden de policía judicial de fecha 19 de septiembre de 2014 se ordenó recepcionar entrevistas y allegar copias del proceso civil.

En el momento en que se tenga respuesta a la orden de policía judicial referida, se solicitará nuevamente la preclusión de la investigación o si existen evidencias que soporte la formulación de cargos se solicitará la audiencia de imputación. Además le manifiesto que están abiertas las puertas de este Despacho para que si bien lo tiene tratar el tema directamente o brindarle cualquier explicación que usted requiera y que en derecho corresponda”. Precisamente, se advierte que conforme a la jurisprudencia constitucional, el

derecho fundamental de petición se ha satisfecho, pues ha manifestado la instancia máxima de esa jurisdicción: “...en la Sentencia T-1160A de 2001, en la cual la Corte consignó los siguientes criterios: “El artículo 23 de la Carta faculta a toda persona a “presentar peticiones respetuosas ante las autoridades” – o ante las organizaciones privadas en los términos que señale la ley –, y, principalmente, "a obtener pronta resolución". Consiste no sólo en el derecho de obtener una respuesta por parte de las autoridades sino a que éstas resuelvan de fondo, de manera clara y precisa la petición presentada.2 De conformidad con la doctrina constitucional en la materia, esa respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible3,(…): “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se 2 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. “b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. “c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse

de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. “d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. “(…) En la sentencia T-1006 de 2001,4 la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más: j) “La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;5 k) “Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”.6. El recuento fáctico de lo allegado a los autos, no deja duda en punto de la respuesta efectiva y real dada por la autoridad accionada al petente, lo que sorprende es que el apoderado del actor ocultara el hecho de haber recibido esas respuestas, para acudir en forma soterrada al desgaste de la administración de justicia a través de la tutela, circunstancia que en nada 4 Corte Constitucional, Sentencia T-1006/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Corte Constitucional, Sentencia 219/01, M.P. Fabio Morón Díaz. En la sentencia T476/01, MP: Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de

incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[ las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…” 6 Corte Constitucional, Sentencia 249/01, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. colabora con esta loable función pública, actitud cuestionable, más aún cuando se trata de profesionales de la abogacía quienes abusan del derecho. Ahora, demostrado como está que no existió vulneración a derecho alguno en tanto se dio respuesta efectiva a las inquietudes del peticionario, de no haberlo hecho tampoco podía pregonarse afectación al derecho de petición, pues cuando se trata de actuaciones judiciales, ese mecanismo constitucional no es de recibo por la naturaleza misma del proceso, donde se interactúa por mecanismos diferentes al derecho de petición, al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “La Corporación ha establecido que el trámite de las peticiones ante las autoridades judiciales son de dos tipos, las de asuntos administrativos cuyo trámite debe darse en los términos del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución y el Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se pueden mencionar la solicitud de copias; y las de carácter judicial o jurisdiccional, que deben tramitarse de conformidad con los procedimientos propios de cada juicio, por lo que la omisión del funcionario judicial en resolver las peticiones formuladas en relación con los asuntos administrativos

constituirán una vulneración al derecho de petición, en tanto que la omisión de atender las solicitudes propias de la actividad jurisdiccional, configuran una violación del debido proceso y del derecho al acceso de la administración de justicia, en la medida en que dicha conducta, al desconocer los términos de ley sin motivo probado y razonable, implica una dilación injustificada dentro del proceso judicial, la cual está proscrita por el ordenamiento constitucional. En este orden de ideas, la solicitud de desembargo del 100% de la cuota alimentaria fijada dentro de un proceso de alimentos, es una solicitud de carácter judicial que por su naturaleza no se encuentra sujeta a los términos del derecho de petición, sino a los prescritos en las normas propias del proceso correspondiente, las cuales establecen las formas y términos para su resolución y que acorde con el Código de Procedimiento Civil, es de diez días contados a partir de la fecha de ingreso del expediente al despacho para decisión”7. Conforme a todo lo anterior, se precisa confirmar la decisión negativa de amparo dada en primera instancia, pues a la fecha de interposición de la tutela ninguna vulneración al derecho de petición había por parte de la entidad accionada. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, negó la protección constitucional invocada a través de apodero por el señor BACHIR ABDUL HARB IMÁN, contra la Dirección Nacional de Fiscalías, conforme las

razones dadas en esta providencia. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 Sentencia T-215A de 2011. Corte Constitucional

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MECEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 080011102000201401300-01 Aprobado en Sala No. 13 del 25 de febrero de 2015 Con el debido respeto manifiesto mi disenso con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que se debió declarar la improcedencia de la acción de amparo, al evidenciarse la configuración de la figura de hecho superado por cuanto la perturbación o amenaza no es actual no inminente, razón por la cual la acción de tutela no superaba el test de procedibilidad. Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia SU-225 de 2013 Magistrado

Ponente, doctor ALEXEI JULIO ESTRADA, enunció: “3. Carencia Actual de objeto La Corte Constitucional, de manera reiterada, ha sostenido que cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua. Mediante sentencia T-533 de 2009, esta Corporación manifestó que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior, como resultado de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna8. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. En dicho sentido, esta Corporación ha señalado que, no es perentorio para

los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión, como Juez de máxima jerarquía de la Jurisdicción Constitucional, el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita9 e incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 199110, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su 8 Sentencias T-170 de 2009. 9 Ibidem. 10 “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.” repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del

fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. De otra parte, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela.”11http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-905-11.htm_ftn4, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental12. Por regla general, la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio13. Es decir, su fin es que el juez de tutela, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización14. En este orden de ideas, en caso de que se presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua15 o, lo que es lo mismo, caería en el vacío16 pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal. Así mismo, advierte la Sala que es posible que la carencia actual de objeto no

se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado 11 En cuanto a las diferencias entre la configuración de la declaración de carencia actual de objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden confrontarse las sentencias T-758/05, T-272/06, T-573/06, T-060/07, T-429/07, T-449/08, T-792/08, T699/08, T-1004/08, T-612/09, T-124/09, T-170/09, T-533/09, T-634/09, entre otras. 12 Sentencia T-083 de 2010. 13 Sentencia T-803 de 2005 14 El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 25, regula la excepcional hipótesis de indemnización por vía de tutela de la siguiente forma : “Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se

considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. Sobre la aplicación de esta hipótesis en aquellos casos en que se debió haber ordenado la interrupción voluntaria del embarazo y por la negativa éste culminó en el nacimiento del/ de la hijo/a ver la sentencia T-209 de 2008. 15 Sentencias T-288 de 2004, T-496 de 2003, T-436 de 2002, SU-667 de 1998, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-596 de 1993 y T-594 de 1992, entre otras. 16 Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998, entre otras. sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo.17· Para la Sala, en el presente caso, teniendo en cuenta que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica el hecho que de ser emitida una orden por parte del Juez de Tutela, ya no va a tener efectos, en razón a que la vulneración fue

superada por haberse satisfecho la pretensión alegada en la demanda de tutela; sin embargo, esta Sala previene a la entidad accionada para que las situaciones aquí debatidas no se repitan en el futuro, pues puede hacerse acreedora a sanciones, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten a Secretaría 3 cuadernos de 21-21-104 folios De los señores Magistrados, JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada 17 Sentencia T-585 de 2010.