CSDJ - F08001110200020160005601ADJUNTA20160422100323-2016

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 20 de abril de 2016 Aprobado según Acta No. 032 de la fecha Magistrado Ponente: CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionados: Ministerio de Educación Nacional; Instituto Colombiano para la

Evaluación de la Educación ICFES; Secretaria de Educación de Malambo.

Accionante: Colegio la Sagrada Familia.

Primera Instancia: Declara Improcedente.

Decisión: Confirma.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la Impugnación presentada contra el fallo proferido el 29 de enero de 20161, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, a través del cual declaró Improcedente la acción de tutela promovida por la representante legal del Colegio la Sagrada Familia en contra del Ministerio de Educación Nacional, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES y la Secretaria de Educación de Malambo. 1 M.P. José Duván Salazar Arias conformo Sala con el Magistrado Mario Humberto Giraldo Gutiérrez 2

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. En escrito radicado el 15 de enero de 20162, la Representante Legal del Colegio la Sagrada Familia interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES y la Secretaria de Educación de Malambo, por considerar que se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales “…al debido proceso, defensa, principio de oportunidad, derecho a la educación, a permanecer en el sistema educativo, principio de progresividad y no progresividad, derecho a la igualdad, y principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica”, según los hechos que se narran a continuación.

Informó la parte actora que tiene contratación con el Estado desde el año 2003, de acuerdo a los diferentes programas de ampliación de cobertura que define el Ministerio de Educación Nacional para garantizar el acceso a la educación, contratos que ha cumplido a cabalidad conforme las diferentes interventorías realizadas; así mismo, que a partir del año 2006 el Ministerio de Educación Nacional reglamentó el marco legal de la contratación de Servicio Público de Educación y del Banco de Oferentes mediante el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, los Decretos 4313 de 2004,

2085 de 2005, la Ley 80 de 1993 y la Resolución N°5360 de 2003. Señaló la parte accionante que el Colegio la Sagrada Familia a partir del año 2006 se presentó a las diferentes convocatorias públicas de acuerdo a los lineamientos y criterios definidos en el marco legal para la conformación del Banco de Oferentes en el Departamento del Atlántico, siendo clasificado y seleccionado en dicho ente territorial desde el año 2010 con la certificación de educación del Municipio de 2 Folio 1 a 88 c.o. 3

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia Malambo hasta finales del año 2015, contratándose la mentada Institución Educativa para la atención de 45 niños de bajos recursos económicos.

Se refirió en el libelo de los hechos que el Banco de Oferentes es un procedimiento administrativo previo e independiente del proceso de contratación, utilizado como herramienta que permite evaluar, calificar y clasificar la experiencia e idoneidad de las entidades para prestar el servicio educativo, así como establecer su capacidad para

poder suscribir contratos de prestación del servicio educativo con una entidad territorial certificada, de tal manera que se garantice la calidad y pertinencia en la prestación del servicio. Así mismo, se expuso que en virtud del Decreto 1851 de 2015, en lo referente a la experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser incluidos en el Banco de Oferentes, se exigía como requisito que los últimos resultados del ICFES correspondientes a las pruebas de Estado SABER presentadas (3°, 5°, 9° y 11°) por los Establecimientos Educativos hubiera alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en lenguaje y matemáticas, en su respectiva entidad territorial, publicándose en el mes de noviembre de 2015 el listado de las Instituciones que acreditaban dicho requerimiento; además que para conformar el Banco de Oferentes en el año 2016, se habilitaría únicamente a los Colegios no oficiales, que en las pruebas de 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014 hubieran alcanzado puntajes al percentil 20. Adujo la parte actora que con fundamento en los resultados de las pruebas SABER 2014, el Ministerio de Educación Nacional publicó la lista de Instituciones no oficiales que alcanzaron el percentil 20, las cuales solo podían ser evaluadas satisfactoriamente con motivo de la convocatoria pública del Banco de Oferentes en 4

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia los diferentes entes territoriales, y con las que solo se podía contratar para la continuidad en la prestación del servicio, no apareciendo en dicho listado el Colegio la Sagrada Familia, situación que no fue debidamente notificada.

Ante lo anterior, se expuso que la Institución accionante elevó peticiones al ICFES y al Viceministro de Educación Nacional, el 12 de noviembre y el 10 de diciembre de 2015, las cuales fueron contestadas a través del oficio N°20162100002521 del 17 de enero de 2016, donde se señaló: “Se evidencia que el Instituto no publicó los resultados de su interés, debido a que se identificó una situación de copia masiva en su Institución. Los indicios de copia masiva individual provienen de los análisis del patrón de respuesta en un área para los estudiantes de sede jornada, el análisis consiste en estimar el índice Capa de acuerdo con las respuestas para cada pareja de estudiantes condicionados por los niveles de habilidad de ellos, bajo el supuesto que uno de los estudiantes de la pareja es fuente y el otro es el que copia; se considera con indicios de copias el resultado de aquellos estudiantes donde el índice muestra una alta coincidencia que no puede ser asociado al azar, una vez identificados los estudiantes con indicios de copia individual se establece que un sitio presenta copia masiva cuando el

porcentaje de estos estudiantes es mayor al 40%” Se aseveró igualmente que las afirmaciones del ICFES no constituían plena prueba porque estaban sustentadas en indicios, señales, presunciones, además de ser distractoras e inoportunas, rehusándose la accionada a realizar los respectivos correctivos cuando manifestó: “Entendemos que las inconsistencias de matrícula reportada tienen una explicación, sin embargo, el reprocesamiento de los datos no es posible por el impacto que tendría en los informes que ya se generaron.” Conforme lo expuesto en precedencia, la parte actora solicitó: - “Ordenar a la Secretaria de Educación de Malambo SUSPENDER el proceso de contratación administrativa hasta tanto se defina las situaciones de fondo que afectan al Colegio que represento como se detallaran a continuación. 5

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia - Ordenar al ICFES que revoquen, modifiquen, corrijan, anulen la evaluación y los resultados de las pruebas saber realizadas en el año 2014, ya que el supuesto copiado de las pruebas no constituye plena prueba porque está sustentada en

indicios, señales, presunciones, como lo reiteran en su oficio 20162100002521 del 17 de enero de 2016. - Ordenar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL que incluya al COLEGIO LA SAGRADA FAMILIA en el listado publicado por esa Entidad entre los colegios no oficiales que alcanzaron el PERCENTIL 20, tal como lo hicieron con los colegios(…), los cuales tampoco tienen resultados en sus últimos grados correspondiente debido a que también presentaron indicios de copia masiva e inconsistencia entre el número de estudiantes, y no obstante aparecen en el listado publicado por el Ministerio de Educación Nacional como Establecimientos Educativos que alcanzaron el percentil 20, y por lo mismo están habilitados en el Banco de Oferentes del Municipio de Malambo con base en la convocatoria pública que realizó la Secretaria de Educación de Malambo, lo anterior en consideración al DERECHO DE IGUALDAD.” Pruebas. Se anexó como pruebas:  Oficios enviados al ICFES y al Viceministro del 12 de noviembre y el 10 de diciembre de 2015.  Oficio N°20162100002521 del 17 de enero de 2016.  Copia del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015.  Contrato de prestación de servicios educativo suscrito con el Municipio de Malambo.  Certificación de Existencia y Representación Legal del Colegio la Sagrada Familia.  Resultados de las pruebas SABER.  Listado de Establecimientos Educativos que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014.  Decreto N°348 del 28 de diciembre de 2015.

 Certificado del líder de calidad. 6

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia  Relación del material entregado de las pruebas SABER.  Relación de estudiantes beneficiarios del programa.  Licencia de Funcionamiento.  Certificación historia de contratación con el Municipio de Malambo.

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 15 de enero 20163, el Magistrado JOSÉ DUVAN SALAZAR ARIAS, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, asumió el conocimiento de la acción de tutela promovida contra el Ministerio de Educación Nacional, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES y la Secretaria de Educación de Malambo, a quienes les concedió el termino de 2 días para pronunciarse acerca de los hechos constitutivos de la misma. Tuvo como elementos probatorios los documentos aportados por la parte accionante. A través de proveído del 15 de enero de 20164, el A quo despachó desfavorablemente

la solicitud de la parte actora, referente a que se decretaran medidas preventivas, por cuanto con la negativa del Ministerio de Educación Nacional de incluir al Colegio la Sagrada Familia en el listado de los colegios no oficiales que alcanzaron el percentil 20, no existía para el momento procesal, un motivo serio y fundado que evidenciara la efectiva vulneración o amenaza de los derechos fundamentales reclamados por la entidad tutelante; decisión contra la cual la apoderada judicial de la accionante 3 Folio 89 c.o. 4 Folio 91 a 95 c.o. 7

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia interpuso impugnación, recurso rechazado por improcedente mediante auto del 20 de enero de 20165.

RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 1) Secretaría de Educación del Municipio de Malambo Manifestó dicha entidad a través de apoderado judicial en escrito allegado el 21 de enero de 20166, que en cumplimiento de los lineamientos establecidos en el Decreto

1851 de 2015, por el cual se reglamentó la contratación del servicio público educativo por parte de las Entidades Territoriales Certificadas, el Alcalde de Malambo mediante la Resolución N°1579 de 2015 declaró la apertura del proceso de conformación del Banco Oferente para la celebración de contratos de prestación de servicios en el Municipio de Malambo, debidamente publicado el 17 de noviembre de 2015 en la página http://semmalambo.gov.co/; posteriormente dándose cumplimiento a todas las fases del procedimiento, como son: 1) la invitación publica; 2) la carta de presentación de la propuesta; 3) el formato para la inscripción del Banco de Oferentes; 4) el formato de la tabla de verificación del cumplimiento de requisitos para la conformación del Banco de Oferentes 2015; 5) la tabla de calificación para la conformación del Banco de Oferentes; y 6) el plan de contratación anual del Banco de Oferentes 2015, etapas debidamente notificadas. Señaló la accionada que con fundamento en el resultado de las pruebas SABER 2014, el Ministerio de Educación Nacional publicó el listado de colegios no oficiales que alcanzaron el percentil 20 y cuyos establecimientos solo podían ser evaluados 5 Folio 116 c.o. 6 Folio 123 a 210 c.o. 8

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia satisfactoriamente en la convocatoria pública para la conformación del Banco de Oferentes del Municipio de Malambo; no observándose irregularidad alguna o la afectación de los derechos fundamentales de la Institución demandante, por cuanto la misma participó y desarrollo todas las etapas indispensables y determinantes para que hubiese integrado la lista de elegibles, contrario sensu es que, pese a haber concurrido a la invitación pública no hubiera cumplido con todos los derroteros exigidos durante el proceso de conformación, como lo fue no obtener el porcentaje mínimo del percentil en pruebas SABER, por lo que no fue habilitado para integrar la lista de colegios no oficiales para ser evaluados satisfactoriamente, que le permitiera ser contratado para la continuidad de la prestación del servicio.

1. Ministerio de Educación Nacional.

Por su parte la apoderada judicial del Ministerio a través de memorial del 20 de enero de 20167, señaló que el mecanismo tutelar no podía ser utilizado para soslayar y sustraerse del cumplimiento de las normas que propugnan por la calidad de la educación; así mismo, que era un error pretender que la actuación de la administración para la expedición de un decreto reglamentario se asimilaba a la actuación administrativa de carácter particular, al considerarse que el debido proceso se vulneraba al establecerse el requisito general de percentil, comparándolo con los

establecimientos educativos de su misma entidad territorial. Refirió el representante de la accionada que con base en los resultados de las pruebas de Estado SABER 2014 entregada por el ICFES, no se relacionó información 7 Folio 211 a 217 c.o. 9

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia del Establecimiento Educativo Colegio la Sagrada Familia, siendo el ICFES la entidad responsable de la publicación de los mismos, por lo que el proceso de determinación del percentil fue objetivo, no habiéndose vulnerado por tanto el debido proceso; aunado a que los mentados resultados se habían publicado desde el 2014 en los términos del Decreto 1851 de 2015 y eran conocidos por las Instituciones, quienes en su oportunidad debieron ejercer su derecho de contradicción al respecto, circunstancias que obligaban a declarar la improcedencia del amparo constitucional. 3) Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES.

Finalmente, el 25 de enero de 20168 la Jefe de la Oficina Jurídica de dicha entidad

radicó escrito refiriéndose a los hechos objeto de controversia, advirtiendo que el listado de los Establecimientos Educativos no oficiales que superaron el percentil 20 de las pruebas SABER, fue publicado el 28 de octubre de 2015, en el cual no aparecía el Colegio de la Sagrada Familia, ya que este no superó el percentil 20 establecido en el Decreto 1851 de 2015, por cuanto luego de realizarse la verificación correspondiente, se encontró que la actora no tenía resultados para el grado 3° en ninguna de las áreas (matemáticas y lenguaje). Por otro lado, señaló que no se publicaron los resultados de interés al evidenciarse de una auditoría realizada que se presentó una situación de copia masiva en la Institución accionante, circunstancia que no tenía algún tipo de inconsistencia, puesto que contaba con la facultad de no publicar los resultados cuando existieran indicios de copia masiva, indicios observados de acuerdo a la información suministrada por la Subdirección de Estadística, entidad que reportó que de los dos estudiantes 8 Folio 220 a 238 c.o. 10

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Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia seleccionados para presentar la prueba de lenguaje, se verificó que obtuvieron resultados de copia del 100%, sucediendo lo mismo en el área de matemáticas; finalmente afirmó que el ICFES había adelantado todas las actuaciones de carácter administrativo que le correspondían para garantizar a cada uno de los colegios de la Entidades Territoriales Certificadas, su participación en los diferentes exámenes y la idoneidad de los resultados de las pruebas por él desarrolladas, de acuerdo a los lineamientos establecidos en las normas vigentes.

Pruebas allegadas a esta acción: - Certificación de Existencia y Representación Legal del Colegio la Sagrada Familia. - Resolución N°420 del 10 de diciembre de 2014 a través de la cual se actualiza la licencia de funcionamiento de la accionante. - Solicitud de revisión de puntaje de fecha 10 de diciembre de 2015 dirigidas al ICFES, junto con su respuesta de fecha 5 de enero de 2013. - Certificaciones, paz y salvos y demás documentos que acreditan la idoneidad de la actora en materia educativa. - Listado de alumnos matriculados para el año 2015 en el Colegio de la Sagrada Familia. - Listado de Establecimientos Educativos no oficiales que superaron el percentil 20 de las pruebas SABER 2014. - Copia del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015. - Copia del Decreto N°348 del 28 de diciembre de 2015.

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Referencia: Tutela en Segunda Instancia SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante fallo del 29 de enero de 20169, resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la representante legal del Colegio la Sagrada Familia en contra del Ministerio de Educación Nacional, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES y la Secretaria de Educación de Malambo, al considerar que la no inclusión de la entidad accionante en el listado de establecimientos educativos no oficiales que conformaban el Banco de Oferentes para la celebración de contratos de prestación de servicios educativos en el Municipio de Malambo Atlántico, obedeció a que no superó el percentil 20 de las pruebas SABER para el año 2014, tal como lo exigía el Decreto 1851 de 2015, por cuanto al realizarse la verificación correspondiente por parte del ICFES se encontró que el mentado colegio no tenía resultados para el grado 3°en ninguna de las áreas

(matemáticas y lenguaje), puesto que de acuerdo a la auditoria efectuada se evidenció que no se publicaron los resultados de interés, debido a la existencia de indicios de

copia masiva, por consiguiente debatiéndose en el presente amparo constitucional una controversia que versaba sobre un contrato estatal, susceptible de ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales de defensa creados por la ley, que implicaban un amplio debate probatorio. Indicó la Sala A quo que la parte actora contaba con la acción de controversias contractuales, la acción de responsabilidad contractual del Estado y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales formaban parte de la órbita de competencia establecida para la Jurisdicción Ordinaria, resultando el asunto ajeno a 9 Folio 245 a 266 c.o. 12

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Referencia: Tutela en Segunda Instancia los jueces constitucionales en razón a la naturaleza del conflicto, el cual era de orden legal, no siendo dable por vía de tutela intervenir en el proceso de contratación de servicios educativos por parte del Municipio de Malambo, menos aún suspenderlo o entrar a modificar los resultados de las pruebas SABER 2014, máxime cuando del

material probatorio se infería que las accionadas dieron cabal cumplimiento a las etapas del procedimiento de contratación, y la parte actora no acreditó el total de exigencias requeridas por el Decreto 1851 de 2011 para hacer parte del listado de las Instituciones Educativas del Banco de Oferentes. Aunado al hecho que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que conllevara a la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, por lo tanto, de considerarse procedente el amparo constitucional convirtiéndose la presente acción en una imposición abusiva de una jurisdicción excepcional, subsidiaria y residual sobre las demás Jurisdicciones Ordinarias. Señaló el Magistrado de Instancia que en el sub examine no se encontraba establecida la realidad del perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos alegados, ni se advertía la eminencia de un daño de gran intensidad, toda vez que la parte accionante no clarificó la existencia de perjuicio, limitándose a manifestar sus inconformidades por la no inclusión en el Banco de Oferentes, sin acreditar que hubiera cumplido con cada uno de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Adujo que por el simple hecho de que el Colegio la Sagrada Familia no hiciere parte del Banco de Oferentes para la contratación del servicio público de educación en el 13

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Referencia: Tutela en Segunda Instancia Municipio de MalamboAtlántico, no implicaba que los estudiantes de escasos recursos que contaran con cupos en virtud de la contratación, se quedaran sin estudiar, puesto que la consecuencia de la no inclusión en dicho listado, era que los cupos de los estudiantes pasaban a otra Institución Educativa, por lo que no se entendía vulnerado el derecho a la educación, aunado al hecho que al tratarse de un Establecimiento Educativo no oficial, es decir privado, el mismo contaba con ingresos particulares y no estatales.

Concluyó la Sala A quo que al no configurarse los presupuestos de vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, como tampoco los requisitos exigidos para la acreditación del perjuicio irremediable, y por el contrario, evidenciándose la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, devenía la improcedencia de la acción de tutela. Finalmente, el Magistrado de Instancia previno a la Secretaria de Educación del Municipio de Malambo para que garantizara la continuidad efectiva de la prestación del servicio educativo a los estudiantes que se encontraban inscritos en el Colegio la Sagrada Familia en virtud de la contratación del servicio público de educación consagrado en el Decreto 1851 de 2015, en los demás colegios no oficiales que se

encontraran incluidos en el Banco de Oferentes. De la impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora a través de correo electrónico remitido el 5 de febrero de 201610 a la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, manifestó su inconformidad con el fallo, argumentando que el Colegio la 10 Folio 292 a 299 c.o. 14

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Referencia: Tutela en Segunda Instancia Sagrada Familia sí presentó las pruebas SABER de los grados 3° y 5° de primaria, sin entender por qué el ICFES no le había enviado los resultados, puesto que la presunta copia masiva no tuvo ocurrencia, en la medida que los cuadernillos eran diferentes.

Por lo anterior solicitó se le ayudara a solucionar ese problema, enviando copia de las pruebas realizadas en el año 2013, en las cuales el colegio había obtenido buenos resultados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución

Política y los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas, el Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la 15

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 080011102000201600056 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”.

DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Po