CSDJ - F08001110200020160062301ADJUNTA20160804121123-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 27 de julio de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 071 de la fecha Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 080011102000201600623 01 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 1 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico,1 en el cual se resolvió declarar improcedente la presente acción de tutela. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala de decisión integrada por los Magistrados Álvaro Enrique Márquez Cárdenas (ponente) y José Duván Salazar Arias. 1.- Mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2016,2 la sociedad CMC S.A.S a través de apoderada judicial interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Trabajo Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial, con el fin de proteger su derecho fundamental al debido proceso, sustentando su petición de amparo en las siguientes razones: 1.1 Manifiesta el accionante que mediante escrito de 1 de agosto de 2013, bajo el radicado 5269, la sociedad CMC S.A.S, solicito al Ministerio del Trabajo, autorización de cierre total de la empresa y el consecuente despido colectivo de los trabajadores. 1.2 Informa que en cumplimiento de lo establecido en el artículo

67 de la Ley 50 de 1990, CMC S.A.S, procedió a comunicar la solicitud de cierre a los trabajadores de la empresa. Así misma, CMC S.A.S, publicó un aviso de prensa en el diaria “El Pilón” de la solicitud de cierre presentada ante el Ministerio del Trabajo. 1.3 Mediante auto comisorio 0123 de 5 de agosto de 2013, la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo, comisionó al Inspector del Trabajo, Guillermo Bello Rodríguez, para que esta adelantara la instrucción de la 2 Folios 1 a 16 del cuaderno de primera instancia. solicitud de CMC S.A.S. 1.4 La Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo, mediante oficio 008301 de 13 de agosto de 2013, requirió copia de la solicitud de autorización para la terminación de los contratos de trabajo, con el fin de ser entregada a la organización sindical SINTRAMIENERGETICA y al representante de los trabajadores no sindicalizados. 1.5 Mediante escrito de 27 de septiembre de 2013, la sociedad CMC S.A.S, dio respuesta a la solicitud referida. 1.6 A través de auto de 13 de noviembre de 2013, la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo, ordenó la práctica de pruebas y libró despacho comisorio a la Dirección Territorial del Cesar del Ministerio del Trabajo, a fin que esta comisionara al inspector del trabajo adscrito a dicha dependencia, para realizar las pruebas decretadas.3 1.7 La Dirección Territorial del Cesar del Ministerio del Trabajo,

mediante auto 00612 de 18 de noviembre de 2013, comisionó a dos inspectores de trabajo para que dieran cumplimiento a lo dispuesto por el auto de 12 de noviembre 3 Folios 60 y 61 del cuaderno de primera instancia. de 2013, fijando como fecha para la realización de las pruebas el 26 de noviembre de 2013, en la mina “La Francia”. 1.8 Los comisionados inspectores del trabajo, con la presencia de los apoderados de CMC S.A.S, realizaron la diligencia en la mina “La Francia”, determinando lo siguiente: (1) no se pudo practicar la diligencia de visita por cuanto un representante de CNR se opuso a la misma, (2) los funcionario de CMC S.A.S, no operan la referida mina, (3) el personal de seguridad de la mina desconoce a los apoderados de CMC que acompañaron la visita y (4) los representantes del sindicato y de los trabajadores no sindicalizados, no se hicieron presentes a la diligencia de visita.4 1.9 Mediante escrito de 5 de mayo de 2014, la sociedad CMC S.A.S, aportó a la solicitud radicada ante el Ministerio del Trabajo, información sobre el número de trabajadores activos (108) con una proyección de prestaciones sociales e indemnización a 30 de abril de 2014 por la suma de $ 1.088.339.193. 1.10 La Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo, mediante Resolución 000651 de 22 de septiembre 4 Folio 5 y ss del cuaderno de primera instancia. de 2014, resolvió de manera favorable la solicitud de

despido colectivo de CMC S.A.S, autorizando el cierre total y definitivo de la empresa. 1.11 Tanto la sociedad como la organización sindical, interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación. SINTRAMIENERGETICO fundamenta su recurso en la vulneración a sus derechos al debido proceso y a la libertad sindical, en razón a la ausencia de un traslado previo de la solicitud de cierre. La sociedad CMC S.A.S, argumenta en su recurso su inconformidad por la no autorización para el despido de los trabajadores con fuero de salud, sobre los cuales se ordenó obtener una autorización independiente por parte del Ministerio del Trabajo para poder despedirlos. 1.12 Mediante Resolución 000124 de 27 de febrero de 2015, la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo no accedió a las peticiones formuladas en las reposiciones, concediendo las apelaciones interpuestas. 1.13 Mediante Resolución 0082 de 15 de enero de 2016, la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial del Ministerio del Trabajo, decidió que en razón a la falta de notificación a los trabajadores y al sindica, revocar la Resolución 000124 de 27 de febrero de 2015, ordenando a la Dirección Territorial del Atlántico del referido Ministerio, rehacer la actuación administrativa, manteniendo la validez de las pruebas recaudadas en el trámite. 1.14 Considera la accionante que la decisión del 27 de febrero de 2015, no se encuentra acorde con la normatividad aplicable al caso, esto es al artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

Argumenta que la sociedad CMC S.A.S, notifico de manera adecuada a los trabajadores; el auto que decretó pruebas fue expedido de manera adecuada, habiendo sido enterada de toda la actuación la organización sindical. Por lo cual, sin existir sustento normativo o probatorio alguno, no podía Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial del Ministerio del Trabajo, revocar la Resolución 000124 de 27 de febrero de 2015. 2.- Mediante auto de 18 de mayo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, admitió la presente actuación, ordenando vincular y notificar a la accionada. Concediéndole el término de 2 días para la respectiva intervención. 3.- Mediante escrito de 17 de junio de 2016, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo,5 dio respuesta a la petición de amparo, informando que si bien la sociedad CMC S.A.S, solicito la autorización de cierre y de despido colectivo, dicha entidad no dio cumplimiento al artículo 66 de la Ley 50 de 1990, norma que exige a la empresa informar de manera simultánea y por escrito a los trabajadores de la referida solicitud. Manifiesta que no existe prueba del envió de las comunicaciones a los 98 trabajadores relacionados por la empresa. Sin que este requisitos pueda ser reemplazado por el medio de comunicación masivo como lo pretende la sociedad. Concluye que la decisión objeto de tutela, si responde a los

mandatos del debido proceso y a los postulados de la Ley 1437 de 2011. 4.- Mediante fallo del 25 de mayo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, declaró improcedente la presente acción. 5.- En escrito radicado el 13 de junio de 2016, la apoderada de la accionante impugnó el fallo de instancia en la presente actuación constitucional. 5 Folios 126 a 137 del cuaderno de primera instancia. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en decisión de 25 de mayo de 2016, declaro improcedente el presente amparo constitucional, en razón a que la acción no cumplía con el requisito de subsidiariedad de la tutela. Considera el fallo que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa que le permiten reclamar la protección de sus derechos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual se hace improcedente la acción. Por otro lado, considera el fallo que no se acreditó el perjuicio irremediable, toda vez que no se configuran los elementos señalados en la Sentencia T-225 de 1993. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Según la impugnación, el fallo de instancia yerra al considerar que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. Considera que la sociedad CMC S.A.S, ha demostrado que no tiene los medios económicos que le permitan cumplir con sus obligaciones laborales, por lo cual se hace necesario la terminación de los contratos de trabajo.

Informa que CMC S.A.S solo fue constituida para opera la mina “La Francia”, y que con la finalización del contrato de operación, se concluye también su objeto social. Argumenta que por la falta de autorización de despido colectivo, la sociedad accionante ha tenido que seguir cancelando la seguridad social de sus trabajadores con recursos propios. Situación que le ha generado un perjuicio irremediable. Considera además que existe un defecto sustantivo en la Resolución objeto de tutela, toda vez que dicho acto administrativo valora de manera inadecuada el numeral 1 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, al considerar que los trabajadores deben ser notificados y no comunicados de la solicitud de despido colectivo. Lo cual hace que el Ministerio exija ritualidades que la ley no establece. Reitera los argumentos de la tutela sobre la vulneración al debido proceso de la sociedad CMC S.A.S, por parte del Ministerio del Trabajo con la Resolución 0082 de 15 de enero de 2016. Finalmente, argumenta que es un imposible jurídico que se haya dada una indebida comunicación de la solicitud de despido colectivo a la organización sindical, cuando esta estuvo enterada de la actuación, teniendo una participación activa en la misma, solicitando copias e incluso interponiendo recursos.6 Por todo lo anterior solicita la impugnante que se declare la nulidad de la Resolución 0082 de 15 de enero de 2016 del Ministerio del Trabajo.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo 6 Argumentos expuestos en el escrito de sustentación de la impugnación, recibido en este Colegiatura el 13 de julio de 2016. Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y

a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- El problema jurídico y planteamiento del caso. La actual acción plantea una posible vulneración a los derechos fundamentales de la sociedad CMC S.A.S, con ocasión de la Resolución 0082 de 15 de enero de 2016, expedida por la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial del Ministerio del Trabajo, en la cual se revocó la Resolución 000124 de 27 de febrero de 2015, ordenando a la Dirección Territorial del Atlántico rehacer el trámite de la solicitud de despido colectivo, al considerar que en la misma no se notificó de manera adecuada a los trabajadores y a la organización sindical. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) es procedente la presente acción de tutela. Y siendo proceden la acción; (ii) determinar si existe alguna vulneración a los derechos fundamentales del accionante. Para determinar lo anterior, se expondrá una consideración sobre: (A) la procedibilidad de la acción de tutela y (B) la idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de la suspensión provisional para debatir actos administrativos cuando

se considera que estos han vulnerado derechos fundamentales. A.- La procedibilidad de la acción de tutela. La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.7 Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en 7 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable(…)”. De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.8 Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con 8 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las Sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU-111/97; ST-378/97; T-573/97; T-083/98. contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.9 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia

constitucional.10 La Corte Constitucional en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, así: “Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela 9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 10 Ibídem. contra providencias judiciales adquieren un matiz especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y

proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela” 11 (se omiten citas de la Corte). El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia 11 Corte Constitucional Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin este, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la acción. “El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)”.12 En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C-590 de 2005, estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discute tenga relevancia

constitucional, (2) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los 12 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. hechos y derechos vulnerados y (6) que no se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los mediosordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de

tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la

vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte) En este sentido, solamente el cumplimiento de los anteriores requisitos habilita al juez constitucional para entrar a conocer de fondo sobre el amparo solicitado, de lo contrario lo constitucionalmente acertado será decretar la improcedencia de la acción. Reitérese que la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados, correspondiéndole a éste la prueba a satisfacción de los mismos. B.- La idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, así como de la suspensión provisional para debatir actos administrativos, cuando se considera que estos han vulnerado derechos fundamentales. Siguiendo lo determinado en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 85, la Ley 1437 de 2011, “por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (en adelante CPACA) en su artículo 138 establece como medio de control de las actuaciones de la administración pública, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Reza la mencionada norma: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Es decir que contra los actos administrativos, el ciudadano cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual ha sido entendida por la Corte Constitucional como un reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico para que todo

ciudadano ejerza un control sobre la actividad de la administración. Al respecto el tribunal constitucional precisó: “El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d) violando el derecho de audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o (f) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (art. 137 inc. 2º)”.13 Sobre las medidas cautelares, el CPACA contempla en el capítulo XI la tipología, procedencia y trámite por parte del juez contencioso administrativo. Al respecto, el artículo 229 del CPACA dispone que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cualquier momento del proceso y a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar el objeto y efectividad de la sentencia. Señalando el inciso segundo del mencionado artículo que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento Por otro lado, el artículo 230 del CPACA consagra que las

medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o suspensivas según las necesidades lo requieran, determinando a continuación cuales son las medidas cautelares:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible, 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter 13 Sentencia SU-355 de 2015, M.P Mauricio González Cuervo. contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la p