CSDJ - F08001110200020160092301ADJUNTA20160920104852-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 080011102000201600923 01 Aprobada según Acta de Sala Nº 086 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por Andrés Alberto Carvajal Ortega contra el Ejército Nacional, Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito

Militar Nº 10 de Barranquilla. ASUNTO Decidir la IMPUGNACIÓN interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 26 de julio de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, concedió el amparo invocado por el señor ANDRÉS ALBERTO CARVAJAL ORTEGA, quien acudió a esta vía constitucional en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, educación y libertad de locomoción, los cuales estima vulnerados por la Jefatura de Reclutamiento Nº 10 de Barranquilla y el Ejército Nacional. HECHOS El accionante ANDRÉS ALBERTO CARVAJAL ORTEGA fue citado para el 13 de diciembre de 2012 por la Dirección de Reclutamiento y Control de 1 Magistrados Mario Humberto Giraldo Gutiérrez (ponente) y Álvaro Enrique Márquez Cárdenas. Reservas del Ejército Nacional con el fin de definir su situación militar; pero

como no acudió a la misma adquirió la condición de remiso. Posteriormente, el actor solicitó cita para aclarar su estado y le fue concedida para el 15 de marzo del presente año. Allí presentó un documento con las explicaciones sobre su no comparecencia el 13 de diciembre de 2012; sin embargo, como en sentir de la Junta de Remisos lo expuesto no justificaba su omisión, de inmediato se le notificó la Resolución 366 del 15 de marzo de 2016, por medio de la cual lo sancionaban con dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes por año, de acuerdo con el literal e del artículo 42 de la Ley 48 de 1993. No obstante, la notificación realizada al mismo aparece con fecha del día anterior, esto es, del 14 de marzo de 2016. Posteriormente, señaló el actor, le expidieron los recibos INS-337687 por valor de $103.000 por derecho de expedición y laminación, y el 0210002133, del 06 de abril de 2016, por valor de $5.516.000, como “CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR Y/O MULTA O SANCION, que debían ser cancelados a más tardar el 2 de septiembre de 2016. No obstante lo anterior, indicó que no le fue notificado ningún acto administrativo, debidamente motivado, a través del cual se le declarara remiso. De otro lado, interpuso recurso de reposición, con el fin de que se revisara, modificara o revocara el contenido del recibo No. 0210002133 del 6 de abril de 2016, por valor de $5.516.000, por considerarlo excesivo. El recurso fue

rechazado por improcedente, según respuesta dada el 11 de mayo de 2016, porque “contra Multas no proceden Recursos. De igual manera indican que la oportunidad de interponer Recursos de Ley contra las Multas de Remiso era dentro de los diez días siguientes a la Notificación del Acto Administrativo que me sanciona con Multas de Remiso”. Posteriormente solicitó se le permitiera pagar dicha multa por cuotas mensuales, ya que no contaba con ese capital y, además, se encontraba estudiando, pero la respuesta fue negativa. Asimismo, pidió que se le indicara en qué estado se hallaba con respecto a la Ley 48 de 1993 para el momento en que se liquidó o sancionó con multa, pero sólo recibió un escrito en el cual se le solicitaba cancelar la obligación antes del 2 de septiembre de 2016, puesto que de lo contrario iniciarían cobro coactivo. Pretende en consecuencia, que no se haga efectiva la sanción pecuniaria, se suprima la calificación de “Remiso” y se revoquen las sanciones. Además, se realice nuevamente el trámite que termine con una resolución debidamente motivada y se le exonere de la cuota de compensación militar, por cumplir los requisitos consagrados en las Leyes 1184 y 2124 de 2008. ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, por auto del 12 de julio de 2016, admitió la tutela incoada y ordenó notificar a las accionadas. En ese orden de ideas se enviaron oficios al Comandante del Distrito Militar Nº 10 de Barranquilla, al Jefe de

Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia y a la Dirección de Reclutamiento. Y mediante auto del 21 de julio de 2016, se vinculó a la Junta de Remisos del distrito Militar Nº 10. RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Comandante del Distrito Militar Nº 10, se pronunció mediante escrito del 19 de julio del presente año2. Considera que la acción de tutela promovida por el señor ANDRÉS ALBERTO CARVAJAL ORTEGA es improcedente, “ya que esta únicamente procederá como mecanismo transitorio cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, para evitar un perjuicio irremediable, y en este caso el accionante no acredita la existencia del mismo”. Explicó que el accionante una vez terminó sus estudios secundarios y cumplir la mayoría de edad no se presentó a la concentración del 13 de diciembre de 2012 para definir la situación militar, razón por la cual fue declarado “REMISO”, conforme lo señalado en el artículo 41, literal G, de la Ley 48 de 1993. Agregó que, en cuanto a la sanción de multa, se le impuso con fundamento en el literal e, del artículo 42 de la Ley 48 de 1993. Notificada la decisión, interpuso los recursos, los cuales fueron decididos por oficios 061 del 11 de mayo y 103 del 28 de junio de 2016. En escrito del 27 de julio de 2016, el Comandante del Distrito Militar Nº 10, explicó que el actor asistió a la Junta de Remisos del 15 de marzo de 2016,

pero no demostró con “Documentos Fehacientes el Motivo por el cual no se presentó a la Jornada de Concentración e Incorporación (13-12-2012) a la cual se encontraba obligado”, por lo tanto procedieron a notificarlo de la resolución No. 366 por encontrarse en calidad de remiso. Asimismo, se le informó que procedían los recursos de ley, los cuales interpuso y le dieron respuesta mediante oficios 061 y 103 del 11 de mayo y 28 de junio de 2016, respectivamente. 2 Cfr. fls. 52 y 53. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Seccional de instancia mediante fallo del 26 de julio de 2016, luego de recordar lo planteado por el accionante y el pronunciamiento de una de las entidades demandadas, decidió tutelar el debido proceso, al considerar que fue vulnerado por las accionadas. En consecuencia, anuló la resolución 366 del 15 de marzo de 2016, emitida por el Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar Nº 10 de Barranquilla, así como la multa ISN337687 del 6 de abril de 2016, y ordenó surtir nuevo trámite para definir la situación militar del señor ANDRÉS ALBERTO CARVAJAL ORTEGA. Resaltó que si bien es cierto el señor CARVAJAL ORTEGA tenía la obligación de definir su situación militar desde que cumplió la mayoría de edad, no es menos que quien no concurre a hacerlo al llegar a los 18 años no pueda hacerlo posteriormente, pues para ello la Ley 48 de 1993 consagra el respectivo procedimiento ante la Junta de Remisos.

En el caso concreto, señaló el Seccional, que el actor, luego de impetrar solicitud ante la Junta de Remisos, fue citado para el 15 de marzo del presente año, sin embargo, “observa la Sala que pese a que presentó formato R-01 “carta de justificación”, le fue emitida resolución No. 366 del 15 de marzo de 2016, a través de la cual se impuso sanción de multa, sin haberse efectuado ninguna consideración, con relación a la situación planteada por el petente en el formato mencionado”3. 3 Fl. 80. Y tras citar apartes de la jurisprudencia constitucional, en especial las sentencias T-193 de 2015 y T-119 de 2011, entre otras, concluyó el Seccional: “De la revisión de las normas y reglas que ha establecido la H. Corte Constitucional, observa este Juez Plural que en el caso del señor Andrés Alberto Carvajal Ortega, no está demostrado que para la imposición de la multa se haya surtido el procedimiento que establece la Ley 58 de 1993, circunstancia que conlleva a concluir que se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso administrativo, y que merece la tutela deprecada. Lo indicado, porque la resolución No. 366 de 2016 no sólo fue una fotocopia de un formato borroso a través del cual se impuso la multa, sino que además de la revisión de ésta (fls. 40 y 41), no se logra leer con claridad el artículo a través del cual se enuncian los recursos que proceden contra la misma; en ese mismo sentido, no fue debidamente motivada tal como lo requiere el

artículo 47 de la ley 48 de 1993, ni obedeció a una aceptación o negación de lo planteado por el accionante, en formato R-01 “carta de justificación”. Finalmente, existió imprecisión en la fecha de notificación, pues la misma data del 14 de marzo de 2016, y la fecha de la resolución es del 15 del mismo mes y año; por lo que, no pudo notificarse ésta, previa expedición”4. LA IMPUGNACIÓN Notificado el Comandante del Distrito Militar No. 10 de la anterior decisión, dentro del término legal la impugnó, para considerar la improcedencia de la tutela. 4 Fl. 85. Explicó que el actor luego de culminar sus estudios y adquirir la mayoría de edad no se presentó a la concentración, por lo cual adquirió la condición de remiso. Señaló que la resolución No. 366, por medio de la cual lo sancionaron con multa, se expidió con fundamento en la normatividad contenida en la Ley 48 de 1993, y luego de ser notificada se le decidieron los recursos de ley mediante oficios 061 y 103 del 11 de mayo y 28 de junio de 2016, respectivamente. Solicitó se declare improcedente la acción de tutela, porque la misma procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se encuentra demostrado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud a lo dispuesto por los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos

de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Oportuno resulta recordar que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se

mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por eso entonces, se procede a resolver la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante la cual se concedió el amparo constitucional al señor ANDRÉS ALBERTO CARVAJAL ORTEGA. LA ACCIÓN DE TUTELA La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. EL CASO PLANTEADO En el sub exámine, según se desprende de los antecedentes transcritos, le corresponde a esta Superioridad determinar si se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, los de inmediatez y subsidiariedad, y si aun existiendo para el accionante otros recursos o medios de defensa judicial, es posible acceder a la protección de los derechos fundamentales invocados, de manera transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En el caso objeto de estudio, y una vez analizados los presupuestos fácticos y jurídicos observa la Sala que la acción de tutela que se conoce en apelación, fue presentada dentro de un término razonable, pues la decisión cuestionada por el accionante tiene como fecha el 15 de marzo de 2016 (al expedirse la resolución Nº 366 por cuyo medio se le impuso sanción al señor ANDRÉS ALBERTO CARVAJAL ORTEGA por su condición de remiso), y la demanda de tutela se presentó el 11 de julio siguiente, es decir, se cumple con el requisito de procedibilidad de la inmediatez. Sin embargo, no sucede lo mismo con el requisito de la subsidiariedad,

habida cuenta que el accionante a pesar de haber sido notificado de la resolución Nº 366 del 15 de marzo de 2016 cuestionada en la demanda de tutela, tal como aparece en el folio 41, no interpuso dentro del término legal los recursos ordinarios a que tenía derecho, esto es, los de reposición y apelación, lo cual le fue informado en ese mismo acto administrativo. No existe duda alguna para esta Corporación que el señor ANDRÉS ALBERTO CARVAJAL ORTEGA fue notificado personalmente de la anotada resolución, sin que por el hecho de que aparezca como fecha la del día anterior, deba razonarse en contrario, cuando se trata de equivocación sin trascendencia, pues lo cierto es que se le hacía conocer la decisión tomada por el Comandante de Distrito Militar Nº 10 de Barranquilla, por medio de la cual se le sancionaba con multa en condición de infractor de la Ley 48 de 1993. En el anterior orden de ideas, el notificado tenía hasta el día 4 de abril de 2016, para para interponer los recursos de reposición y apelación contra la indicada decisión, sin que así procediera, pues el escrito que presentó el 13 de abril de 2016 lo dirigió contra “el contenido del recibo Nº INS-337687”5, al considerar “excesivo el valor a cancelar por la libreta militar”. Sin duda alguna, lo que se desprende con la demanda de tutela, es crear una tercera instancia por no haber resultado favorecidos los intereses del demandante en ante las Fuerzas Militares de Colombia -Dirección de Reclutamiento-, sin que entonces, pueda la Jurisdicción Constitucional suplir

las omisiones del accionante, cuando como ha quedado visto, contaba el señor CARVAJAL ORTEGA con un mecanismo idóneo para atacar la resolución anotada, como lo eran los recursos ordinarios de reposición y apelación. Sobre el tema, conveniente resulta recordar la jurisprudencia de la Corte Constitucional -mutatis mutandi-: “… La tutela no sanea los descuidos procesales. En cuanto a la apelación de la sentencia mediante la cual se decretó la separación de cuerpos, una de cuyas decisiones volvió a establecer el monto de la obligación alimentaria que ya había sido liquidada en proceso diferente, era el recurso que la ley brindaba al afectado y que, de haber sido interpuesto 5 Cfr. fls. 19 y 20. dentro de la oportunidad legal, habría dado ocasión al superior para establecer si eventualmente tal providencia quebrantaba el ordenamiento jurídico. Considera la Corte que la acción de tutela no es un mecanismo adicional a los ya consagrados por la legislación en orden a solucionar las controversias y conflictos que surgen en diversos campos de la vida en sociedad. Su función está claramente definida por el artículo 86 de la Carta como procedimiento sumario, preferente e inmediato en materia de derechos fundamentales cuando quiera que éstos se vean conculcados o amenazados por acción u omisión de autoridad pública o de particulares (en los casos previstos por la ley) sin que exista a favor del titular de aquellos un medio de defensa judicial distinto. De allí que en repetidas ocasiones esta Corte haya resaltado el carácter subsidiario de la acción de tutela

como uno de sus elementos esenciales. Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado6 de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de 6 Lo cual desvirtúa lo aseverado por el impugnante, al aseverar que dicha Jurisprudencia sólo se refiere a los casos en que el accionante no agotó los mecanismos de defensa judicial. resarcir los daños causados por el propio descuido procesal…”7. Con fundamento en las razones expuestas, se confirmará la decisión objeto de impugnación, por la improcedencia de la acción de tutela examinada, no por falta de inmediatez, sino por la existencia del mecanismo ya relacionado, el cual no se ejerció de manera adecuada, como quedó visto, y porque no se demostró por el accionante que se le causare algún perjuicio irremediable con la decisión emitida por la autoridad accionada, menos cuando fue por su conducta infractora del artículo 41 literal g de la Ley 48 de 1993, por la cual se le calificó en el estado de remiso. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. Revocar la sentencia de instancia, por medio de la cual se amparó el derecho al debido proceso en favor del accionante, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela invocada por el señor Andrés Alberto Carvajal Ortega, atendiendo a las consideraciones atrás vertidas. SEGUNDO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 7 Sentencia T-520 de 1992, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial