CSDJ - F0800111020002016011400120170603102705-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado: N° 080011102000201601140 01 T Aprobado según Acta No. 40, de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, el 19 de septiembre de 2016, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, en contra el EJÉRCITO NACIONAL, JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR

Y DE POLICÍA.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de agosto de 2016, el señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, instauró la presente acción de tutela, con la cual reclama la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y seguridad social y al trabajo; de su petición deben destacarse los siguientes aspectos:

1. Que lleva 19 años vinculado al Ejército Nacional, como soldado profesional en el cual adquirió enfermedades mentales por haber estado en combate, en Arauca y Sur de Bolívar.

2. De manera abrupta fue desvinculado el 30 de abril de 2016, después que le habían calificado

incapacidad del 48%, sin opción de reubicación en oficina.

3. En los últimos años había trabajado como ranchero en la Base Militar de Puerto Ciénega, hasta la fecha de retiro.

4. Solicita se le cancelen los salarios dejados de percibir desde su desvinculación, y sea reevaluado por la junta Médica, ya que tiene dos hijas menores que mantener y a sus padres quienes no tienen trabajo y ya son mayores de edad y no es viable su vinculación en la vida civil.

5. Adjunta historia clínica y registro civil de nacimiento de sus hijas menores y fotocopia de la C. C. de sus padres.2

1 Sala integrada por los magistrados: Álvaro Enrique Márquez Cárdenas (Ponente) y José Duvár Salazar Arias. 2 Folios 1 al 50 c.o. 1ª instancia República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 080011102000201601140 01 T Tutela Segunda Instancia 2 PETICIÓN Solicita se le amparen los derechos fundamentales al a la vida digna, la salud y seguridad social, trabajo, al accionante y que se ordene de cancelen los salarios dejados de percibir desde su desvinculación y sea reevaluado por la Junta Médica Laboral.3 3 ACONTECER PROCESAL El 23 de agosto de 2016, con auto de ponente4, se admitió la presente acción de tutela y dispuso: i) comunicar la decisión al accionante; y ii) vincular a la entidad accionada para que ejercieran sus derechos.

4 INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS  Ministerio de Defensa Nacional y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Mediante escrito, del 1º de septiembre de 2016, la doctora MYRIAM GARCÍA TORRES, Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, responde a nombre del Ministerio de Defensa Nacional, en resumen manifestó: Que las entidades que ella representa no han vulnerado derecho fundamental alguno, pues su situación fue definida de fondo el 9 de marzo de 2016, y que de reevaluarse podría eventualmente ir en contra del actor, ya que al avanzar los años la calificación baja de acuerdo a los estándares de calificación. Señala adicionalmente que lo procedente en estos casos es acudir a las instancias judiciales para que sea ventilado su caso y al existir otros medios, la tutela deviene en improcedente, para lo cual transcribe aportes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.5  Comando General de las Fuerzas Militares-Comando de Personal –Dirección de Personal. El Teniente Coronel CARLOS JAVIER MONSALVE DUARTE, Oficial Coordinación Jurídica, solicitó se declare la improcedencia de la tutela por subsidiariedad, ya que la vía Contencioso Administrativa es la indicada para estos reclamos, pues en el presente caso de deben declarar derechos y la acción constitucional está es para proteger derechos fundamentales, los cuales no están siendo vulnerados.

5. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico6, el 19 de

septiembre de 2016, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, en contra el EJÉRCITO NACIONAL, JEFATURA DE 3 Folios 55 c.o. 1ª instancia. 4 Magistrado: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez (Ponente) folio 272 c.o. primera inst. 5 Folios del 66 al 68 del c.o. de primera inst. 6 Sala integrada por los magistrados: Álvaro Enrique Márquez Cárdenas (Ponente) y José Duvár Salazar Arias. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 080011102000201601140 01 T Tutela Segunda Instancia

DESARROLLO HUNMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE

REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA.

Luego de hacer un análisis de las actuaciones en el trámite tutelar y de la respuesta dada por la accionada interviniente, lo mismo que de transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, frente al tema de debate, el a quo destacó en resumen lo siguiente: Que “cuando un asunto está en trámite”, es notoriamente improcedente la tutela, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera especial la sentencia T-106/2993. M.P. doctor Antonio Barrera Carbonell. En la cual se expone: “(…). No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues

siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la acción de tutela no es un medio adicional o complementario. (…).” Sustentada adicionalmente en la decisión tomada el 9 de marzo de 2016, por parte de la Junta Médico Laboral de la Dirección de la Armada Nacional, para lo cual el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir como es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para atacar el acto administrativo proferido, hecho que muestra la improcedencia de la tutela. De otra parte indica que a pesar de que demostró que tiene hijas menores y sus padres, este solo hechos no configura un perjuicio irremediable, por la tutela deviene en improcedente.

6. LA IMPUGNACIÓN El señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, mediante escrito, impugnó el fallo de tutela, haciendo una reiteración integral de la solicitud inicial, indicando que el juzgador no analizó las peticiones y argumentos por él esgrimidos; que no le está garantizando sus derechos fundamentales vulnerados y solicita rea revisado por la segunda instancia.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. Competencia. De conformidad con lo previsto en el inciso 1º, del artículo 86, el artículo 116 y numeral 7 del artículo 256 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela.

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Radicado N° 080011102000201601140 01 T Tutela Segunda Instancia Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo

14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 7.2. Juicio de procedibilidad. El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, en contra el EJÉRCITO NACIONAL, JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA.

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Radicado N° 080011102000201601140 01 T Tutela Segunda Instancia Con fundamento en ello, el accionante presentó la acción de amparo ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que se le amparen los derechos fundamentales al a la vida digna, la salud y seguridad social, trabajo, al accionante y que se ordene de cancelen los salarios dejados de percibir desde su desvinculación y sea reevaluado por la Junta Médica Laboral. Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación de la accionante, el objeto de estudio es si se violaron los derechos fundamentales deprecados, al darme una pérdida de la capacidad laboral del 48%, el cual fue decretada el 9 de marzo de 2016, y además la recomendación de retiro del servicio, con indemnización. Sin embargo, antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular; las

cuales se pasan a analizar de forma individual, así: 7.2.1. Legitimidad En el sub lite de la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en la accionante, pues se trata del señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, es a quien eventualmente le están siendo vulnerados sus derechos fundamentales, razón de fondo que la enerva con las facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo, frente a la entidad que le puede estar violando los derechos invocados, por lo que esta Sala considera que efectivamente ha colmado el requisito de legitimidad. 7.2.2. Existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) 5 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 080011102000201601140 01 T Tutela Segunda Instancia se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el

actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, para esta Colegiatura, el hecho de que el accionante tenga a su disposición el acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en busca de la protección de sus derechos, sin embargo, está claro en las evidencias arrimadas al proceso que el actor y hoy impugnante, está en una situación de vulnerabilidad que no le permite tener medios de subsistencia no é sino su familia, por tal razón se hace necesario que se examine el caso para menor decidir.

8. Caso concreto Entra la Sala entones a analizar si los derechos deprecados por el actor encuentran soporte de manera especial en los soportes de la jurisprudencia transcrita en la cual se destacan los siguientes: “ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales;

y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.” Independientemente si hace uso de los recursos ordinarios, la situación precaria por la que está atravesando el actor, hacen presumir la inminencia de un perjuicio irremediable al no continuar prestando sus servicios a la entidad a la cual dedicó parte de su vida, donde resultó afectado en su salud, con una discapacidad del 48%, no solo lo desvinculan sino que lo dejan sin medio de subsistencia para él sus dos padres mayores de edad y sus dos hijas menores, quienes quedaron a la deriva sin ningún tipo de protección . Desde su desvinculación y por sus dificultades para desempeñarse en una labor que le permita obtener ingresos para su subsistencia y las de su familia, indican de la precariedad de su situación la cual es de desprotección absoluta, pues no cuenta con más ingresos como cabeza de familia y al no tener otra fuente ingreso el riesgo de pasar dificultades en su salud, nutrición y educación el impugnante y su familia se verían gravemente afectados, por tal razón es pertinente amparar los derechos invocados por el actor. No resulta apropiado que la entidad a la cual le prestó el servicio, actividad de por si riesgosa, no es justo que habiendo adquirido la discapacidad en cumplimiento de la labor encomendada, sea castigado con el 6 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 080011102000201601140 01 T Tutela Segunda Instancia abandono por parte no solo de la entidad sino del Estado, desvinculándolo cuando en este caso estaba

prestando sus servicios en labores en un casino, con eficiencia hasta el día en que le notificaron la decisión de retirarlo, razón demás para que continúe colaborando en dichas dentro de la institución castrense. Por lo anterior, esta Colegiatura recovará la decisión del a quo, para en su lugar amparar los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y seguridad social, al trabajo del señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, y concede un término de 48 horas contados a partir de la notificación de este proveído, para que reintegre al actor, reconociéndole sus derechos laborales sin solución de continuidad y le asigne labores administrativas acordes con sus capacidades laborales. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, el 19 de septiembre de 2016, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, en contra del EJÉRCITO

NACIONAL, JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y TRIBUNAL

MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA.

SEGUNDO: Conceder la tutela a los derechos fundamentales vida digna, la salud y seguridad social, al trabajo del señor HARLEN DAVID PULGAR VILLANUEVA, y concede un término de 48 horas contados

a partir de la notificación de este proveído, EJÉRCITO NACIONAL, JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA.para que reintegre al actor, reconociéndole sus derechos laborales sin solución de continuidad y le asigne labores administrativas acordes con sus capacidades laborales y sea revalorado por la Junta Médica Laboral.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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Radicado N° 080011102000201601140 01 T Tutela Segunda Instancia

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrado

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial. 8 9