CSDJ - F0800111020002016014150120170502183946-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto el (29) de marzo de 2017 Radicación 080011102000201601415 01 Aprobado según Acta de Sala No (27) de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 08 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el ciudadano Benjamín José Fontalvo Montaño, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “…Que laboró en la Armada Nacional durante un lapso ininterrumpido de 22 años, perteneciendo al contingente 121, con fecha de ingreso 10 de enero de 1995, así mismo, que era Tecnólogo en administración marítima de la Escuela Naval de Suboficiales ARC ”Barranquilla”. Que tiene grandes cualidades humanas, aptitudes laborales y profesionales, goza de trayectoria, capacitación y cuenta con calificaciones de servicio “buena”, “muy buena” y “sobresaliente”. 1 Con ponencia del Magistrado Mario Humberto Giraldo Gutiérrez en sala con el Magistrado Sergio

Sánchez. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Además, que en la actualidad cursa investigación penal, en la cual se dio apertura a través de auto del 14 de febrero de 2014, preferido por el Juez 108 Penal Militar, y la misma, se derivaba de la evaluación, valoración y calificación del folio de vida del periodo evaluable lapso (01-07-2008) a (06-112008).

Que para la época de los hechos ejercía el cargo de Jefe de la División de Asuntos Civiles del Departamento de Acción Integral, y el señor Julián Cuartas López, en su calidad de Jefe de hojas de vida de la Armada Nacional, detectó una posible duplicidad en la hoja de vida de 2008-2009, por lo que, lo comunicó al Juez 105 de Instrucción Penal Militar de Bogotá; y este asumió la Instrucción a través de indagación preliminar No 287 y formal No 2995, por el presunto punible de falsedad ideológica en documento público. Que previo a haberse notado la presunta duplicidad del documento, ejerció como Auditor Financiero, Jefe de Contratos, Jefe de Servicios Públicos y Jefe de la División de honores fúnebres, y en los tres cargos, tuvo un desempeño sobresaliente.

Que se le había vulnerado el debido proceso, ya que se habían desconocido los principios normativos y rectores que disponían el proceso de evaluación y clasificación de los folios de vida y las instancias procesales que deben conocer; lo anterior, porque de ningún modo, podía tener acceso a los folios de vida, ya que solo los evaluadores y revisores, tienen el manejo y control de tal documentación. Que en la actualidad se encontraba pendiente la calificación por parte del Fiscal encargado, por lo que, gozaba del principio de presunción de inocencia. Que promovió demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, frente a la negativa de la Armada Nacional, de ascenderlo, y en la actualidad, dicho proceso se encontraba en apelación en el Tribunal Administrativo del Atlántico. Que le fue notificado el retiro de la entidad a través de la figura de “llamamiento a calificar a calificar servicios”, a través de la Resolución 0602 de 23 junio de 2016, sin haberse definido lo atinente al ascenso. Que la anterior resolución de retiro carecía de motivación, y no había sido sometida a valoración por parte de la Junta o Comité de Evaluación, iterando que fue retirado como suboficial, y estaba en espera, lo pertinente a su ascenso como suboficial jefe. 2 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros

Decisión: Confirmar

___________________________________________________________________________________________________ Que hasta el día de hoy, su situación penal y contenciosa no se encontraba resuelta, por lo que, la Armada Nacional se encontraba impedida para retirarlo del servicio, circunstancia que conculcaba los derechos fundamentales invocados. (...)" (sic) En consecuencia, solicitó: “...el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y móvil, dignidad e igualdad.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue instaurada el 10 de octubre de 2016 ante la oficina judicial, mediante auto de 25 de octubre de 2016, se dispuso admitirla, tener como prueba los documentos anexos a la misma, vincular al Ministerio de Defensa Nacional, notificar a la accionada (Armada Nacional). Igualmente se solicitó a la accionada, remitir informe detallado de los hechos relacionados con la tutela.2

2. Respuesta de las accionadas.

De la Armada Nacional. A través del Contralmirante Mario German Rodríguez Viera, la citada entidad contestó la tutela manifestando que debía declararse improcedente la acción, por contar el accionante con otros medios de defensa judicial, precisando que en el caso en comento, se observaba la inconformidad del petente, frente a la expedición de la Resolución Comando Armado No 0602 del 23 de junio de 2016ª través de la cual se dispuso el retiro activo del 2 Folios 1 – 107 C.O 3 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ servicio de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por “llamamiento a calificar servicios”.

Así mismo manifestó que de ventilar el presente asunto en acción de tutela desplazaría al Juez ordinario en un proceso cuyo trámite ha sido legalmente delimitado por la jurisdicción contenciosa. Por su parte el Ministerio de Defensa Nacional, guardó silencio frente al trámite tutelar. DEL FALLO IMPUGNADO Por sentencia proferida el 8 de noviembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, se resolvió: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en el presente asunto incoada por el ciudadano Benjamín José Fontalvo Montaño, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional. Previa cita de jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela en lo que tiene que ver con el presupuesto procesal de subsidiaridad, T 108 de 2003; numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, concluyó que “(…) existe otra vía judicial para obtener la protección de los derechos que se consideran como vulnerados, como lo es ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, adujo también, que dicha pretensión no está respaldada con la demostración si quiera sumaria de un perjuicio irremediable para la parte accionante como lo exige la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional…” (Folio 134 c.o.).

DE LA IMPUGNACIÓN

4 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Inconforme con el anterior fallo, el 11 de noviembre de 2016, el accionante Benjamín José Fontalvo Montaño, en el momento de la notificación al reverso de del mismo impugnó la decisión del a – quo.

La impugnación fue concedida mediante auto del 23 de noviembre de 2016.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la

Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina 5 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que

surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Problema jurídico La presente acción de tutela se fundamenta en la inconformidad del ciudadano Benjamín José Fontalvo Montaño, quien considera vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital móvil, dignidad e igualdad, por cuenta de la Armada Nacional frente a la expedición de la Resolución Comando Armado No 0602 del 23 de junio de 2016 través de la cual se dispuso el retiro activo del servicio de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por “llamamiento a calificar servicios”.

Ahora, le corresponde determinar al juez de tutela, si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido; respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El problema de procedibilidad de la acción subyace en si la existencia formal de recursos ordinarios es suficiente para dar por incumplido el requisito de subsidiaridad del amparo, o si por el contrario, además de la mera existencia formal de los recursos estos deben resultar idóneos y eficaces como condición para considerar inoperante la acción de tutela.

3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Resuelta la cuestión previa, el problema jurídico que se identifica en el caso es si la decisión de la Armada Nacional en llamar a calificar servicios, a quien hoy funge como accionante señor Benjamin José Fontalvo Montaño, constituye una violación a los derechos fundamentales que invoca.

Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. En efecto, el accionante pretende el amparo de los derechos fundamentales alegados, presuntamente vulnerados por la Armada Nacional. Como se advierte del material probatorio oteado por esta Superioridad, la situación fáctica aquí planteada se suscita por la presunta vulneración de derechos fundamentales que hiciera la Armada Nacional cuan expide el acto administrativo contenido en la Resolución Comando Armado No 0602 del 23 de junio de 2016ª través de la cual se dispuso el retiro activo del servicio de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por “llamamiento a calificar servicios”. Revisado el expediente en cuestión se concluye por esta Superioridad que la Resolución en comento, que dispuso su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, se

trata de un acto administrativo, cuyo debate y contradicción debe someterse a las ritualidades de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad competente para dirimir la legalidad o no de las actuaciones administrativas emitidas por entidades del orden nacional. Con lo anterior se concluye, que dichas respuestas constituyen acto administrativo emanado de la Armada Nacional, cuyo medio de control reposa en los artículos 137 y 138 del CPACA. De tal manera que, como se anticipó, desde ese momento tuvo a su disposición el mecanismo judicial ordinario previsto en el artículo 137 del CPACA, según el cual “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general”. Su procedencia se supedita, al tenor de esa disposición “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…)”, 7 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ en el cual bien pudo solicitar alguna de las medidas cautelares contempladas en el artículo 230 ibídem, puede solicitar las que proceden “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier

estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”, sin que “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. “(..) Artículo 138 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…)” Debe recordarse que el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1°, indica la improcedencia de la acción de tutela “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En suma, en el asunto examinado se impone la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, una interpretación armónica e integral del escrito de tutela muestra que en la práctica dirige su censura por vía constitucional contra actos administrativos, norma de carácter general, impersonal y abstracta, que cuenta con el medio de control idóneo y eficaz de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por los argumentos expuestos, se procederá a confirmar la decisión de instancia que declaró la

IMPROCEDENCIA del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

8 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela dictado 08 de noviembre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el señor Benjamín José Fontalvo Montaño, en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por presunta vulneración al derechos fundamental al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y móvil, dignidad e igualdad. Conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada 9 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 080011102000201601415 01

Referencia: Acción de Tutela contra Ministerio de Defensa y Otros Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10