CSDJ - F08001110200020170008601ADJUNTA20170407085527-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS.

Radicado: Número 080011102000201700086 01.

Aprobado según Acta Número 29 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, el 07 de febrero de 2017, mediante el cual se resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional formulado por ROBERTO ALEJANDRO OSIO FERNANDEZ, contra el MINISTERIO de

COMERCIO, INDUSTRIA y TURISMO.

HECHOS:

Situación Fáctica. El señor ROBERTO ALEJANDRO OSIO FERNANDEZ, instauro acción constitucional de tutela, para que se le proteja el derecho fundamental de Petición, el cual está siendo presuntamente vulnerado por el MINISTERIO de COMERCIO, INDUSTRIA y TURISMO, conforme a los hechos que se sintetizan de la siguiente manera: Mediante Derecho de Petición dirigido a la MINISTRA de COMERCIO, INDUSTRIA y TURISMO, el día 28 de noviembre de 2016, solicitó que se expidiera certificación

laboral “en formato CLEBP” de su tiempo de servicio y sus cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, concretamente las de vejez y muerte, hechas al Instituto 1 Sala integrada por los Magistrados: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez y Wilfredo Hurtado Díaz. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado Nro. 080011102000201700086 01.

Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia de Seguros Sociales Seccional Atlántico, correspondientes al periodo comprendido entre el 28 de enero de 1976 y el 19 de agosto de 1981, en el cual trabajó al servicio de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, las certificaciones solicitadas

debían contener: “Formato No 1. Certificado de información laboral; Formato No 2. Certificado de salario base y Formato No 3. Certificado de salarios mes a mes” El accionante señala haber recibido respuesta al derecho de petición pero indica no haber recibido los formatos números 1 y 2 correspondientes a información laboral y salario base respectivamente, razón por la cual argumenta que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no dio respuesta completa y oportuna a su solicitud. En la respuesta que recibió, arguye que la accionada entidad hizo caso al pedimento de corregir su número de cédula de ciudadanía. Pretensiones. En el escrito en que incoa la acción de tutela, se expresa con claridad el amparo invocado, de la siguiente manera: “Solicito comedidamente la protección del Derecho

Fundamental de Petición consagrado en el art. 23 de la Constitución Nacional, en procura de que la Dra. MARIA CLAUDIA LACOTURE, Ministra de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, resuelva de fondo en forma completa, pronta y oportuna la petición contenida en el Derecho de Petición de fecha 28/11/2016, recibida en el Grupo Gestión Documental del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por mi representado.” ACTUACIÓN PROCESAL: La Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en auto de fecha 25 de enero de 2017, resolvió admitir la tutela interpuesta por ROBERTO ALEJANDRO OSIO FERNANDEZ, contra el MINISTERIO de COMERCIO, INDUSTRIA y TURISMO. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado Nro. 080011102000201700086 01.

Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia Intervención de las Accionadas.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. La contestación de la entidad, se da entorno a los siguientes argumentos: “1. El señor OSSIO radicó en el MInCIT (Rad. 1-2016-017920) derecho de petición en el cual solicitaba los formatos 1, 2 y 3B. Dicha solicitud fue contestada mediante oficio con radicado de salida (2-2016-020646 de fecha 22-11-16) enviándole los formatos 1 y 2 suscritos por la Coordinación de Talento Humano.

2. Que mediante escrito GT-831 con radicado de salida (2-2016-023004 de fecha 27-12-2016) se remitió el formato (3B) suscrito por el Tesorero.

3. Posteriormente el señor Ossio el día 29 de noviembre de 2016 (Rad. 1-2016021911) radicó nuevamente Derecho de Petición solicitando lo mismo de la primera solicitud. A dicha solicitud se le dio contestación con el GTH-0046

Radicado salida (2-2017-00346 de fecha 18-01-2017), informando que los formatos solicitados ya fueron expedidos, para lo cual se anexó copia de dichos formatos.

4. Es de anotar que se verificó la dirección a la cual se debe enviar la respuesta y está correcta.

Por lo anterior esta oficina considera que la solicitud fue atendida en debida forma y dentro de los términos de la ley”. En razón de todo lo anterior, solicita se denieguen en su totalidad las pretensiones del accionante. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado Nro. 080011102000201700086 01.

Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, profirió el fallo objeto de impugnación, el 7 de febrero de 2017, mediante el cual se resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional formulado por ROBERTO

ALEJANDRO OSIO FERNANDEZ, contra el MINISTERIO de COMERCIO, INDUSTRIA

y TURISMO. Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite tutelar y las pruebas arrimadas al plenario, indicó que conforme a los hechos puestos de presente en la acción de tutela y las respuestas dadas por las vinculadas, no se debía tutelar el amparo solicitado. Precisa el Tribunal de Origen como problema jurídico, el siguiente: ¿el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo vulneró el derecho de petición en la persona del señor OSIO FERNANDEZ, por no haberse dado respuesta completa al derecho de petición presentado el 29 de noviembre de 2016, o si por el contrario, se presenta hecho superado por haberse dado respuesta a la petición desde el 18 de enero de la presente anualidad? Como respuesta a este problema jurídico, estima que se presenta carencia actual de objeto por hecho superado, en cuanto a través de oficio GTH-0046, la Entidad accionada respondió a los petitorios del accionante, el 18 de enero de 2017, y lo notificó el mismo día de la respuesta a través de correo certificado. Para dar mayor fuerza al argumento, cita providencia de la Corte Constitucional sobre la carencia de objeto actual por hecho superado, concretamente. LA IMPUGNACIÓN El día 14 de febrero de 2017, el apoderado del accionante formula recurso de impugnación a la providencia del 07 de febrero de 2017, aduciendo como argumento principal que el número de cédula con el que se expidieron las distintas certificaciones no corresponde al cupo numérico de su prohijado. Por esta razón, considera que la entidad accionada no respondió correctamente la Petición formulada, ya que el señor

ROBERTO ALEJANDRO OSIO FERNANDEZ puso de presente al Ministerio de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia Comercio, Industria y Turismo, que se le identificara correctamente, pues los documentos pedidos van a ser utilizados para realizar trámites pensionales ante

COLFONDOS.

Con auto de ponente del 15 de febrero de 2017, se concedió la impugnación al fallo de tutela, ordenándose la remisión del expediente para ante esta Colegiatura.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de República de Colombia Rama Judicial

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Radicado Nro. 080011102000201700086 01.

Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al

conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones constitucionales y legales que atañen el tema a debatir. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia Procedencia de la tutela.

La acción constitucional de tutela es un mecanismo judicial que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario; además no reviste de ninguna solemnidad formal para su interposición o la impugnación del fallo de primera instancia, siendo obligatorio para el juez constitucional el conocimiento y resolución de la misma. No obstante lo anterior la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la

acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Debe la Sala reiterar que la primera labor que corresponde al juez de tutela consiste en superar el juicio de procedibilidad, por manera que sólo abordará el análisis de fondo República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia del asunto si se evidencia la inexistencia de otros medios de defensa eficaces, o que existiendo ellos se arribe a la conclusión de la inminencia de un perjuicio irremediable, a efectos de avocar el asunto bajo el entendido de su transitoriedad, precisamente para evitar que se consuma el perjuicio irreparable.

Ello es así, por cuanto, naturalmente, la tutela no puede ser utilizada como un mecanismo alterno al de los trámites que constituyen las vías comunes u ordinarias para desatar las controversias. Del Caso en Concreto La acción de tutela se ha erigido en un instrumento para garantizar la protección y aplicación de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos pudieren resultar transgredidos por acción u omisión por parte de una autoridad pública2. Por lo anterior, para asegurar la prosperidad de la acción, se requiere que los

supuestos que dieron origen a que se procediera a acudir a la jurisdicción constitucional accionando en tutela, subsistan hasta el momento de ser fallada la acción, si estos desaparecieren aún durante el trámite de la acción no tendría sentido dictar una orden de tutela, por cuanto esta caería en el vacío. Este fenómeno por parte de la jurisprudencia constitucional ha sido definido como la carencia de objeto actual por hecho superado, el cual “… se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna.”3 2 Artículo 86. Constitución Política 3 Sentencia T-358 de 2014. Corte Constitucional República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia En el presente caso, la pretensión del actor está dirigida a que se “…resuelva de fondo en forma completa, pronta y oportuna la petición contenida en el Derecho de Petición de fecha 28/11/2016”.

Analizando las pruebas que obran en el plenario, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió antes de que se promoviera la presente acción de amparo, la

documentación pedida por el accionante. Se advierte entonces, que este hecho por si solo hace evidente que en el caso sub examine opera el fenómeno de la carencia de objeto actual, circunstancia que impide a este cuerpo colegiado continuar con el estudio de la presente acción. Sobre el particular, el Honorable Tribunal Constitucional Colombiano, ha concluido, que este fenómeno acaece cuando hay satisfacción de lo pedido en tutela, es decir, el presunto transgresor, ha desplegado una conducta que tiene la entidad de resarcir el daño antes de que el juez constitucional tenga la oportunidad de pronunciarse. Sobre la obligación del juez de pronunciarse en la providencia, este pronunciamiento no debe ser de fondo, y en el caso en que lo encuentre necesario, debe “… hacer observaciones sobre los hechos que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta de conformidad constitucional, condenar su ocurrencia y conminar a que se adopten las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las sanciones pertinentes. De cualquier modo, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que en la sentencia se demuestre la reparación del derecho antes de la aprobación del fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado”. Porque han cesado los hechos que dieran origen a la acción constitucional de tutela antes de emitir el fallo, teniendo en cuenta que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el oficio radicado GTH-0046, de fecha 18 de enero de 2017, respondió las solicitudes del señor ROBERTO ALEJANDRO OSIO FERNANDEZ, notificándolo por correo certificado, de la misma fecha.

Por consiguiente, al presentarse carencia de objeto actual por hecho superado, se confirmará el fallo de primera instancia, que declara su improcedencia de la acción República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia constitucional. Es conveniente traer a colación los reiterados pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, en lo relacionado con la carencia actual de objeto por hecho superado, como la Sentencia T-147 del 31 de 2016, con ponencia de la Honorable Magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, en la cual se estipulo que: “11. Con respecto a la carencia actual de objeto, la Sala reitera que en aquellas ocasiones en que las situaciones de hecho que amenazan o vulneran los derechos fundamentales de las personas cesan o desaparecen durante el trámite de la tutela, o cuando en razón de la vulneración a los derechos fundamentales, se ha ocasionado un daño irreparable que se pretendía evitar con la orden del juez a quien se acudió en amparo y ello no se logró a tiempo, se ha alegado en la jurisprudencia la existencia del fenómeno procesal denominado carencia actual de objeto por hecho superado o por daño consumado; fenómeno que puede ser fundamento de la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela.

La razón de ser de esa determinación, está fundada en que, ante las circunstancias de hecho evidenciadas en el caso, es inocuo un pronunciamiento

judicial de fondo en tales situaciones, por no tener un impacto real y efectivo en la protección de los derechos fundamentales invocados. No obstante, conforme a la jurisprudencia reciente de esta Corporación, independientemente de si se da o no la carencia actual de objeto, la Corte como órgano de revisión de la acción de tutela puede pronunciarse de fondo sobre los problemas constitucionales planteados, en estos casos4. (………)

13. Con todo, frente a la poca claridad que existía entre la distinción entre hecho superado y daño consumado y sus efectos frente a la posibilidad de pronunciarse de fondo o no, la Corte Constitucional en la sentencia SU-540 de 20075 unificó los criterios sobre la materia y estableció un precedente de plena vigencia 4 Corte Constitucional. Sentencia T-685 de 2010. Magistrado Ponente. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-540 de 2007. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto.

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia constitucional. Al conocer sobre una controversia laboral, la Corte señaló que el hecho superado6 se presenta cuando, por la acción u omisión del obligado, se supera la afectación del derecho fundamental en una magnitud que hace inocuo cualquier pronunciamiento del juez de tutela. Bajo ese principio, el hecho superado se debe entender en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión,

es decir, dentro del contexto de si se produjo la satisfacción o no de lo solicitado en la tutela. Sí, por ejemplo, lo pretendido en era una orden de actuar o dejar de hacerlo, y previamente a la sentencia de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado porque simplemente desaparece la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales. (…………) En conclusión, según la sentencia citada, la carencia actual de objeto se ha fundamentado en la existencia de un daño consumado y/o de un hecho superado. En ese sentido, en términos generales, se puede entender entonces que la carencia actual de objeto es la consecuencia jurídica del hecho superado o el daño consumado y deberá ser el juez de tutela entonces, el que determina, en cada caso concreto, si se deben tomar o no algunas medidas de reparación conducentes a restaurar en parte el perjuicio ocasionado. Con todo, como se enunció previamente, la jurisprudencia constitucional reciente ha reconocido que si se configura un daño consumado, el juez constitucional no sólo tiene la facultad sino, en algunas oportunidades, el deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias respectivas, para indicar la garantía de no repetición7”. 6 En concreto, la Corte señaló lo siguiente: “El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el

sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. Así entendida, por principio, la muerte del accionante no queda comprendida en ese concepto, aunque la Corte la haya utilizado en diversas oportunidades. En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío” (Op. Cit. Sentencia SU-540 de 20007). República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia Frente a lo anterior, se concluye que los hechos que han dado origen a esta acción, han cesado antes de que fuera presentada la acción, lo que impone confirmar el fallo del Tribunal de Origen En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional del Atlántico, el 07 de febrero de 2017, mediante el cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional formulado por ROBERTO ALEJANDRO OSIO FERNANDEZ, contra el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, y REMITIR el presente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 Ver entre otras, las sentencias T-842 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-520 de 2012 M.P. María Victoria Calle. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CESAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretario Judicial.