CSDJ - F0800111020002017003460120170815131209-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado: N° 080011102000201700346 01 Aprobado según Acta No. 53, de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, el 26 de abril de 2017, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor FERNANDO MIGUEL ABUARARA HERNÁNDEZ, en

contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y POLICÍA METROPOLITANA

DE BARRANQUILLA.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de abril de 2017 el señor FERNANDO MIGUEL ABUARARA HERNÁNDEZ, en su condición de patrullero, instauró acción de tutela en contra del

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y POLICÍA METROPOLITANA DE

BARRANQUILLA, con la cual reclama la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud e igualdad; de su petición deben destacarse los siguientes aspectos:

1. Que el 9 de noviembre de 2016, lo capturó la SIJIN MEBAR, por los delitos de Tráfico de Estupefacientes y Cohecho Propio, en compañía del sub Teniente SANDOVAL RIVERA SERGIO, que después de un estudio a la hoja de vida fue retirado de la institución por recomendación de un Comité, mediante la figura de “por voluntad de la Dirección”, cuando sus calificaciones de hoja de vida habían sido sobresaliente y que al Subteniente, simplemente

1 Sala integrada por los magistrados: Wilfredo Hurtado Díaz (Ponente) y José Duván Salazar Árias. República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia lo habían suspendido, hechos que considera violatorios de los derechos fundamentales deprecados y por tal razón solicita le sean amparados.

2. Que la figura utilizada “por voluntad de la Dirección”, la considera arbitraria

y por tal razón solicita sea reintegrado a la institución. Adjunta solicitud hecha, los actos administrativos por los cuales fue retirado de la institución.2 2 PETICIÓN Solicita se le amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, salud e igualdad, del accionante y que se ordene el reintegro a la institución y se cambie por la figura de la suspensión del cargo mientras continúa la investigación.3 3 ACONTECER PROCESAL El 5 de abril de 2017, con auto de ponente4, se admitió la presente acción de tutela y dispuso: i) comunicar la decisión al accionante; y ii) vincular a las entidades accionadas para que ejercieran sus derechos.

4 INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

 POLICÍA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA.

Mediante escrito, del 12º de abril de 2017, el Teniente Coronel HAROLD MAURICIO BARRERA GANTIVA, Comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla, responde, en el cual en resumen manifestó: 2 Folios 1 al 41 c.o. 1ª instancia 3 Folios 43 c.o. 1ª instancia. 4 Magistrado: Mario Humberto Giraldo Gutiérrez (Ponente) folio 66 c.o. primera inst. 2 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia Que el acto administrativo de retiro se expidió conforme a los preceptos establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, y adicionalmente que al existir otro medio de defensa judicial por cuanto tiene a disposición la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para presentar su reclamación mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por esta razón solicita sea declarada improcedente por subsidiariedad.5

5. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico6, el 26 de abril de 2017, resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor FERNANDO MIGUEL ABUARARA HERNÁNDEZ, en contra del

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y POLICÍA METROPOLITANA DE

BARRANQUILLA.

Luego de hacer un análisis de las actuaciones en el trámite tutelar y de la respuesta dada por la accionada interviniente, lo mismo que de transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, frente al tema de debate, el a quo destacó en resumen lo siguiente: Que en el caso particular del accionante, al presentar la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues allegó que se había hecho el trámite ante la

Procuraduría General de la Nación, a fin de agotar la conciliación prejudicial, se observa que efectivamente va a acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa, para que se resuelva el asunto, sin embargo no presentó pruebas sobre el perjuicio irremediable el cual es fundamental para que la tutela sea 5 Folios 56 al 65 del c. o. de primera instancia 6 Sala integrada por los magistrados: Wilfredo Hurtado Díaz (Ponente) y José Duván Salazar Árias. 3 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia viable, por lo que al no encontrarse soporte la acción debe declararse improcedente por cuanto no le está permitido a la Jurisdicción Constitucional inmiscuirse en asuntos de otra jurisdicciones al contar con otros mecanismos de defensa judicial, por tanto no se conocerá el asunto de fondo.

3. LA IMPUGNACIÓN El señor FERNANDO MIGUEL ABUARARA HERNÁNDEZ, mediante escrito, impugnó el fallo de tutela, haciendo una reiteración integral de la solicitud

inicial, indicando que el juzgador no analizó su hoja de vida y que el núcleo familiar sí estaba en riesgo pues no existe sustento económico para poder sufragar los gastos mínimos al ser retirado de la Policía Nacional, pues se encuentra con medida de aseguramiento con casa por cárcel y mientras se realiza la investigación penal, por lo que solicita sea revocada la decisión de primera instancia y se tutelen sus derechos.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. Competencia. De conformidad con lo previsto en el inciso 1º, del artículo 86, el artículo 116 y numeral 7 del artículo 256 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en 4 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para

conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión 5 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los

conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 4.2. Juicio de procedibilidad. El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el señor FERNANDO

MIGUEL ABUARARA, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y

POLICÍA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA.

Con fundamento en ello, el accionante presentó la acción de amparo ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que se le amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, salud e igualdad al accionante los cuales considera vulnerados al haber sido retirado de la institución por haber sido detenido por los delitos de Tráfico de Estupefacientes y Cohecho Propio, por cuanto no le fueron tenidos en cuenta los antecedente en la institución los cuales eran sobresalientes y además a su compañero solamente lo suspendieron lo cual considera violatorio del derecho a la igualdad. Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación de la accionante, el objeto de estudio es si se violaron los derechos fundamentales deprecados, al haber sido retirado de la institución. 6 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia Sin embargo, antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular; las cuales se pasan a analizar de forma individual, así: 4.2.1. Legitimidad En el sub lite de la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en los accionantes, pues se trata del señor FERNANDO MIGUEL ABUARARA HERNÁNDEZ, a quienes eventualmente le están siendo vulnerados sus derechos fundamentales, razón de fondo que la enerva con las facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo, frente a la entidad que le puede estar violando los derechos invocados, por lo que esta Sala considera que efectivamente ha colmado el requisito de legitimidad. 4.2.2. Existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de

2011, expresó: 7 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere

que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, esta Colegiatura, observa que no cumple los requisitos que la jurisprudencia transcrita exige, en la medida que los mecanismos alternativos son suficientes para la protección de sus derechos, de manera especial el tramite hecho ante la procuraduría para agotar la conciliación prejudicial, la cual está encaminada a utilizar la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para intentar la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la que tiene incurso, la suspensión provisional de acto como mecanismo transitorio si el juez así lo considera, y si el actor la pretende, por tal razón no es viable que se revise por el Juez Constitucional dado que no le está permitido 8 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia inmiscuirse en decisiones de otras jurisdicciones, mal puede ordenar situaciones que no son de la órbita de competencia del Juez de tutela. Además, aunque se enuncia en segunda instancia que se le está ocasionado un perjuicio irremediable a su núcleo familiar no allega ninguna prueba que así lo demuestre, indicando como está conformado y además las pruebas que son mayores o menores de edad, su escolaridad etc., así pues no se demostró el perjuicio irremediable para amparar los derechos, pues, se requiere que este sea relevante y para sujetos de especial protección el cual no se presenta en este caso, como lo argumentó el a quo, por lo que se declarará improcedente. En consecuencia al devenir en improcedente el amparo tutelar, no se procederá a realizar pronunciamiento alguno respecto a las cuestiones de fondo planteadas en el escrito de tutela, ni en el escrito de apelación, tal como se advirtió al principio de este acápite, por lo que esta superioridad revocara en su integridad la decisión, tomada por el a quo, para en su lugar declararla improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, el 26 de abril de 2017, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor FERNANDO

MIGUEL ABUARARA HERNÁNDEZ, en contra del MINISTRERIO DE DEFENSA

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Tutela Segunda Instancia NACIONAL Y POLICÍA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, por lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrado 10 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979

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Tutela Segunda Instancia

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial. 11 12