CSDJ - F08001110200020170065701ADJUNTA20170831170522-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veinticuatro de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 080011102000201700657 01 Aprobado mediante Acta No. 071 de la misma fecha

Accionante: BELLANIRA PÉREZ RODRÍGUEZ

Accionado: ARMADA NACIONAL-ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR y otros.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido en julio 7 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico1, mediante la cual DENEGÓ el amparo promovido por la señora BELLANIRA PÉREZ

1Sala conformada por los Magistrados JOSÉ DUVÁN SALAZAR ARIAS (Ponente) y MARI

HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ.

RODRÍGUEZ, contra la ARMADA NACIONAL-ESTABLECIMIENTO DE

SANIDAD MILITAR “ESM”, EL JEFE DEL GRUPO DE AFILIACIÒN Y

VALIDACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Y EL

JEFE DE LA DIVISIÓN DE NÓMINAS DE LA ARMADA NACIONAL.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: BELLANIRA PÉREZ RODRÍGUEZ, solicitó la protección de sus derechos de

petición, salud, seguridad social, dignidad humana, igualdad y vida presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos que se relatan a continuación: Aduce que hace más de 2 años convive con el infante de marina profesional Deibis de Jesús López Orozco, quien es orgánico del Batallón de Infantería de Marina Nro. 14 perteneciente a la Brigada de Infantería de Marina Nro. 1 ubicada en Corozal, por tal razón declararon su unión marital de hecho ante la Notaría 12 del Circulo de Barranquilla. Indicó que se encuentra actualmente en embarazo de alto riesgo, siendo el padre de su bebe que está por nacer su compañero permanente el infante de marina López Orozco. Afirmó que la Armada Nacional ha omitido darle trámite a una petición que instauró para que la vincularan a los servicios de salud a que tenía derecho por ser la compañera del mencionado infante. Señaló que el 3 de mayo de 2017, su pareja, el infante López Orozco, presentó nuevamente derecho de petición deprecando la actualización de su información familiar y vinculación al sistema de salud de las Fuerzas Militares, pero al momento de presentación de la tutela no se había recibido respuesta alguna por parte de la entidad accionada. Por lo anterior, deprecó se ordenará a la accionada realice la vinculación al servicio de salud de las Fuerzas Militares como compañera permanente del Infante de Marina Profesional Deibis López Orozco, brindándose la atención de los servicios de salud, tratamiento, controles o medicamentos necesarios para garantizar la salud y la vida de su bebe, por encontrarse en el octavo

mes de gestación con un embarazo de alto riesgo.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto de junio 21 de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación al Director General de la Armada Nacional y al Establecimiento de Sanidad Militar “ESM”. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 14 a 19).

Mediante escrito del 22 de junio de 2017 la accionante depreca como medida provisional la atención clínica inmediata. Por auto del 22 de junio de 2017 el Seccional de instancia negó la medida provisional como quiera que la actora no ha probado lo manifestado en su escrito de tutela, en cuanto a que su embarazo sea de alto riesgo. 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. Director de Sanidad de la Armada Nacional (fls 31 y 32) indicó que revisado el Sistema de Gestión Documental ORFEO no se había encontrado petición alguna en esa Dirección por parte de la señora Bellanira Pérez Rodríguez. Indicó que el tema de la afiliación era del resorte del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar, por ende, deprecó su desvinculación por falta de legitimidad en la causa por pasiva. No obstante, indicó que la División de Nóminas de la Armada Nacional dio respuesta a la petición suscrita por el infante de marina

López Orozco mediante oficio Nro. 20170423330225261 de junio 16 de 2017, sin embargo se desconocía si dicha respuesta fue remitida al peticionario. Ante la anterior respuesta, el Magistrado Sustanciador de instancia mediante auto del 27 de junio de 2017 ordenó vincular a la presente acción al Jefe del Grupo de Afiliación y Validación de la Dirección General de Sanidad Militar, y al Jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional. Se ordenó librar las respectivas comunicaciones (fls 35 a 41). Jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional, manifestó que procedió a verificar el recibo del derecho de petición al Sistema de Correspondencia, constatando que éste fue allegado a la División de Nóminas el 9 de mayo de 2017 vía email, suscrito por el señor Deibis de Jesús López Orozco, solicitud que tenía como objeto la “actualización y registro de su compañera permanente, la señora Bellanira Pérez Rodríguez conforme a la declaración extra juicio aportada con fecha de diciembre 30 de 2015 y como consecuencia el retiro de la señora DIANA YENI CAICEDO MANYOMA como ex compañera en el sistema”, petición a la cual se dio respuesta mediante oficio Nro. 20170423330225261 de fecha 16 de julio de 2017 en la que se indica la imposibilidad de acceder a lo solicitado, por cuanto no se ha disuelto en debida forma la unión marital de hecho con la señora DIANA YENI CAICEDO MANYOMA y así mismo, porque los documentos aportados no eran válidos para declarar una nueva unión marital

de hecho de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 979 de 2005 con la señora Bellanira Pérez Rodríguez y en consecuencia se le solicitó al peticionario realizar los trámites correspondientes a la disolución de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes con la señora Diana Yeni y la declaración de la unión con la hoy accionante. Agregó que, con posterioridad es allegada a la División de Nóminas la presente acción de tutela instaurada por la señora Bellanira Pérez Rodríguez en la cual solicitó a la Dirección de Sanidad Naval la vinculación al servicio de salud de las Fuerzas Militares como compañera permanente del Infante de Marina Profesional Deibis López Orozco junto con la entrega del carnet que lo certifique. Así mismo, que se le brinde de manera inmediata la atención a los servicios de salud, tratamiento, controles o medicamentos necesarios que garanticen su salud durante la etapa de gestación. Señaló que se evidenciaba que tanto la presente acción de tutela como el derecho de petición han sido elevados por dos personas diferentes que versan sobre pretensiones contrarias. En primer lugar, adujo que existía falta de legitimación en la causa por parte de la tutelante, la señora Bellanira Pérez, quien solicito la protección del derecho de petición, sin ser ella quien lo elevó. En segundo lugar, se observaba que las pretensiones contenidas en la presente acción de tutela no concuerdan con las mencionadas en el derecho de petición, por cuanto, en la primera se solicita “actualizar y vincular a la señora BELLANIRA PÉREZ RODRÍGUEZ como compañera permanente y así, la desvinculación de la señora Diana Yeni Caicedo

Manyoma”, mientras que en la presente acción de tutela se solicita “la vinculación al servicio de salud de las Fuerzas Militares a la accionante y la prestación de servicios de salud”, lo cual evidencia que no existía relación entre las pretensiones de la petición y la acción de tutela, por ende la institución no ha vulnerado derechos fundamentales, pues procedió a dar respuesta dentro de los términos legales especificando el procedimiento que el señor Deibis de Jesús López Orozco debía seguir para obtener el cumplimiento a su solicitud. En razón a los hechos antes narrados, deprecó se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela por la carencia actual de objeto ya que mediante oficio Nro. 20170423330225261 de julio 16 de 2017 la División de Nominas procedió a dar respuesta de manera inmediata presentándose de esta manera la figura de hecho superado, aunado a que derecho de petición por parte de la accionante no existe. Jefe de Sanidad Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, actuando en nombre del Establecimiento de Sanidad Militar 1034 adscrito a la Dirección de Sanidad Naval de la Jefatura de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional del Comando General de las Fuerzas Militares, dependencia del Ministerio de Defensa, al contestar la presente acción, informó que no les constaba que la accionante convivía hacía más de 2 años con el Infante de Marina Profesional Deibis de Jesús López Orozco, quien es usuario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, cuyos servicios se prestan por medio del Establecimiento de Sanidad Militar 1034 de la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, ya que si bien es cierto la actora

aportó una declaración extra proceso, dicho documento no sirve de soporte para su afiliación como beneficiaria de su presunto compañero; además no les consta que el embarazo de la accionante fuese de alto riesgo, ni sus antecedentes ginecológicos y la constancia médica de un cirujano (no ginecólogo) no eran prueba suficiente de ello. En conclusión, afirmó que el usuario, Infante de Marina profesional Deibis de Jesús no ha cumplido con los requisitos legales para poder afiliar a su compañera permanente como su beneficiaria en dicho subsistema de salud. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia del derecho de petición del 3 de mayo de 2017 signado por el señor Deibis de Jesús Orozco López deprecando “Actualización y registro de quien actualmente ostenta la calidad de mi compañera permanente, la señora Bellanira Pérez Rodríguez…Solicitó realizar la correspondiente actualización y registro RETIRANDO a la señora DIANA YENI CAICEDO MANYOMA…”(fl8 y 9) Copia de un certificado del médico cirujano que indica el número de semanas de gestación de la accionante y que debe continuar con controles de ginecología por embarazo de alto riesgo (fl 11) Copia de la contestación al derecho de petición de junio 16 de 2017 enviado al infante de Marina Profesional Deibis de Jesús López Orozco (fl 47 y 48) remitido por correo electrónico al mencionado infante (fl 49 del c.o). Copia de pantallazo de la página web del Fosyga, mediante el cual indica

que la señora Bellanira Pérez Rodríguez se encuentra activa en el régimen subsidiado como cabeza de familia.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de julio 7 de 2017 (fls. 61 a 76) el a quo resolvió DENEGAR el amparo de tutela solicitado por la accionante BELLANIRA PÉREZ RODRÍGUEZ, al considerar que de las repuestas dadas por las entidades accionadas, especialmente el informe rendido por el Jefe de División de Nóminas de la Armada Nacional, al contestar la presente acción, manifestó que procedió a verificar el recibo del derecho de petición al Sistema de Correspondencia, constatando que éste fue allegado a la División de Nóminas el 9 de mayo de 2017 vía correo electrónico, petición que fue elevada por el señor DEIBIS DE JESÚS LÓPEZ OROZCO y la presente acción de tutela es impetrada por otra persona diferente y sobre otra pretensión, y por ende no se le vulneraron derechos fundamentales a la actora en especial el de petición. Aunado a lo anterior, indicó que la actora no se encontraba afectada en el derecho a la salud y seguridad social como quiera que goza de afiliación al régimen subsidiado en la EPS MUTUAL SER.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de mayo 18 de 2017 (fls. 68), la accionante impugnó la decisión de instancia, al estimar que resultaba una verdadera vía de hecho el tener que acreditar requisitos como escrituras públicas, actas de conciliación o sentencias judiciales para demostrar la disolución y liquidación de una

sociedad patrimonial de hecho, ya que la Ley anti tramites lo prohíbe en los artículos 7, 8, 9 y 13.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar, acorde con las discusiones planteadas al interior del trámite de la presente tutela, si en efecto se cumple con los requisitos de procedencia de la acción y, en el evento que se superen, sí existe o no vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante Bellanira Pérez Rodríguez, por parte de la Armada NacionalEstablecimiento de Sanidad Militar “ESM”, el Jefe del Grupo de Afiliación y

Validación de la Dirección General de Sanidad Militar y el Jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional, con ocasión de la alegada omisión en resolver el derecho de petición calendado el 3 de mayo de 2017 signado por el Infante de Marina Profesional Deibis de Jesús López Orozco, mediante el cual solicitaba la actualización de su información familiar y vinculación de su nueva compañera. Así como la presunta vulneración de los otros derechos alegados, al solicitarle a su compañero permanente acredite una serie de requisitos para poder afiliar a su nueva compañera por estar derogados por la ley anti trámites. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. A su vez establece dicha norma que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente, que en todos los casos, se evite que la tutela se emplee como herramienta

que premie la desidia, negligencia de los actores, siendo pues inherente a la acción constitucional de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales. 3.1. El caso concreto. Conforme a los cuestionamientos de la acción de tutela respecto al derecho de petición formulado el 3 de mayo de 2017 por el señor DEIBIS DE JESÚS LÓPEZ OROZCO ante el Jefe de División de Nóminas de la Armada Nacional, se cuenta que éste fue debidamente contestado mediante oficio Nro. 2017042333022561 de fecha 16 de junio de 2017. En el sub-examine, advierte la Colegiatura, que la acción de tutela exige la observancia de algunos presupuestos generales de procedencia, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, es así como el artículo 86 de la Constitución Colombiana y su decreto reglamentario – 2591 de 1991alude a la legitimación por activa, entre otros, como requisitos básicos de procedibilidad del amparo. Se evidencia que no existió legitimación en la causa por activa de la accionante, ya que en efecto la mencionada petición fue presentada por el señor Deibis de Jesús López Orozco, independientemente que sea el compañero permanente de la hoy accionante, situación legal que debe probar. Respecto a la legitimación en la causa por activa, la Corte Constitucional en sentencia T099 de 2017 sostuvo: “…En relación con la legitimidad e interés en la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución señala que toda persona podrá reclamar ante los

jueces, por la afectación de sus derechos constitucionales fundamentales. En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que podrá ejercerla “cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante… También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. Así pues, es relevante ser titular del derecho para solicitar su protección, a menos que se agencien los derechos de una persona que no puede comparecer. Pero es necesario que la pretensión de esté dirigida a garantizar una prerrogativa que efectivamente posee una persona. Por ello, la jurisprudencia ha indicado que este requisito se orienta a que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona…” De la simple lectura del aparte anterior la situación presentada en el presente asunto, permite concluir a esta Superioridad que al no haber sido formulado la presente acción de tutela en punto al derecho de petición por la persona que lo interpuso o indicara razones de representación o de agencia oficiosa, no se le vulneró derecho alguno al accionante, siendo por ende irrelevante que esta Sala se pronuncie sobre el fondo del asunto, esto es si se dio contestación o no al derecho de petición, a pesar que es claro que sí le dio contestación a dicha solicitud. Ahora bien, respecto de los demás derechos alegados por la actora, como el de salud, seguridad social, dignidad humana y vida al pretender que se realice su vinculación al servicio de salud de las Fuerzas Militares como

compañera permanente del Infante de Marina Profesional Deibis López Orozco y se le haga entrega del carnet que lo compruebe, así como se le brinde los servicios de salud de manera inmediata, por encontrarse en el octavo mes de gestación en un embarazo de alto riesgo, tal y como lo indicó la instancia la accionante no ostenta la facultada para solicitar dicha vinculación al servicio de salud como compañera permanente del mencionado infante, pues es éste último tal y como se le indicó en el oficio 2017423330225261 de julio 16 de 2017 el obligado directamente a realizar los trámites correspondientes con el fin de vincular a una nueva compañera permanente de conformidad con lo establecido en la Ley 979 de 2005 que establece que la disolución de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial se disuelve por mutuo consentimiento elevado a Escritura Pública, de común acuerdo mediante acta de conciliación, por sentencia judicial o por muerte de uno de ellos, situación que no ha realizado el infante de marina Deibis López Orozco, tornándose improcedente la presente tutela como quiera que existen otros medios de defensa. Igualmente no se probó perjuicio irremediable por parte de la accionante, quien se encuentra afiliada en el régimen subsidiado de salud en la EPS MUTUAL SER, tal y como se demostró con el pantallazo de consulta en la página web del Fosyga, y por el sólo hecho de ser la nueva compañera de un miembro activo de las Fuerzas Militares no implica afiliación automática, sino que se deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley 979 de 2005, que no ha sido derogada en lo pertinente por la Ley anti

trámites como lo pretende dejar ver la actora, aunado a que no probó su estado de alto riesgo de gestación. Así las cosas, al no cumplirse con el requisito de LEGITIMACIÒN POR ACTIVA ni de SUBSIDIARIEDAD de la acción de tutela y no probarse un perjuicio irremediable, resulta imperativo para esta Superioridad, revocar la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico el día 7 de julio de 2017 para en su lugar declararla IMPROCEDENTE. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 7 de julio de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico, por medio del cual DENEGÓ el amparo promovido, para en su lugar declararlo IMPROCEDENTE, de conformidad con las razones expuestas con antelación. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial