CSDJ - F08001110200020170111001ADJUNTA20171124152643-2017

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 01 de noviembre de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 093 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes

Radicado N°:08001110200020170111001

Accionante: LAZARO VÉLEZ OSSA Accionados: Dirección de Personal del Ejército NacionalComando General -Ministerio de

Defensa Nacional. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante LAZARO VÉLEZ OSSA, contra el fallo proferido el 14 de septiembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico1, en el cual se declaró la improcedencia de la presente acción constitucional. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- A través de su representante, la abogada MERCEDES J. AHUMADA C. el accionante LAZARO VÉLEZ OSSA, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en relación con el acceso a la seguridad social en pensiones, los cuales considera vulnerados en razón a lo siguiente2: 1.1 Sostiene el escrito de tutela que el Sr. LAZARO VÉLEZ OSSA laboró por más de doce (12) años para el Ejército Nacional. En la hoja de servicios anexa, se establece como fecha de ingreso (Servicio Militar) el 29 de abril de 1968 y como fecha de retiro

el día 15 de enero de 1980, con un tiempo de servicio efectivo de 11 años, 9 meses y 9 días. 1 Sala integrada por los Magistrados Rocío Mabel Torre Murillo (Ponente) y José Duván Salazar Árias. 2 Folios 1 a 3 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia 1.2 Manifiesta que durante dicho lapso de tiempo, el Gobierno Nacional profirió varios Decretos que permitían la contabilización de tiempos dobles para fines pensionales.

Según el accionante se trataría de los Decretos 1288 de 1965; 590 de 1970; 1128 de 1970, 250 de 1971; 1136 de 1975 y 2131 de 1976 con los cuales los respectivos Gobiernos declararon la perturbación del orden público y el Estado de Sitio en el territorio nacional, durante el tiempo en que hacía parte del Ejercito Nacional. 1.3 Según la acción entablada, con la debida contabilización de los tiempos dobles a los que habría lugar en virtud de dichos Decretos, el accionante alcanzaría a cumplir los quince (15) años requeridos para la Asignación de Retiro. 1.4 Afirma que mediante derecho de petición solicitó que se incluyeran los tiempos dobles dejados de aplicar, y en respuesta a ello, el Mayor Freddy Mauricio Franco Montes manifestó que dicha solicitud resultaba procedente por cuanto además de la

declaratoria de guerra exterior o conmosición interior, “se requería que el Consejo de Ministros señalara las respectivas zonas donde operaría el beneficio, por considerar que las condiciones que se presentaban así lo justificaba, y adicionalmente que se expidiera un Decreto por parte del señor Presidente de la República 1.5 Sostiene que en respuesta al derecho de petición, se le aplicó al accionante los Decretos 789 de 1.970 y 1386 de 1.974, dejando de aplicar todos los Decretos posteriores de declaración de Estado de Sitio, ni el Decreto 1048 de 1.965. 1.6 Sostiene que esa omisión en la aplicación de los beneficios a los que tiene lugar, constituye una violación a sus derechos fundamentales y al principio de igualdad, puesto que se los han reconocido a otros militares y tienen la obligación de reconocerlo en este caso. 1.7 Por todo lo anterior, solicita la protección a los derechos invocados y que se ordene al Comando General del Ejército Nacional – Dirección de Personal, que en el término de 48 horas, reconozca una Asignación de Retiro a su favor por haber cumplido con el tiempo requerido al contabilizar los tiempos dobles a que hay lugar en virtud de los 2

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Decretos 1128 de 1970, 250 de 1971, 1136 de 1975 y 2131 de 1976.

1.8 Anexa al escrito de tutela la respuesta del 17 de marzo de 2017 que la Dirección de Personal del Ejército Nacional dio al derecho de petición en el cual se solicitó la contabilización de los tiempos dobles. En el documento se señala lo siguiente: “Me permito manifestarle que la solicitud de reconocimiento de tiempos dobles no es procedente, teniendo en cuenta que los diferentes decretos mediante los cuales se reorganizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se estableció la viabilidad del reconocimiento como tiempo doble de servicio el prestado en guerra internacional o conmoción interior, sin embargo dicho reconocimiento no operaba de forma inmediata, es decir, que no bastaba el solo hecho de que se hubiesen declarado las mencionadas situaciones, sino que se requería que el Consejo de Ministros señalara las respectivas zonas donde operaría el beneficio, por considerar que las condiciones que se presentaban así lo justificaban y adicionalmente que se expidiera un Decreto por parte del señor Presidente de la República, en el cual previo concepto del Consejo de Ministros se determinaban las zonas del territorio nacional en las que configuraba el mencionado beneficio.”3 En seguida el documento enlista en una tabla los cinco Decretos que reconocieron tiempos dobles para el personal de oficiales y suboficiales, trae a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado en que se reiteran los requisitos antes señalados y finaliza sosteniendo que: “verificado la hoja de servicio Nº. 011, ya le fue reconocido el tiempo doble mediante los Decretos Nº 739/1970 y 1386/1974.”4

2.- Mediante auto de ponente del 6 septiembre de 2017, se admitió la presente acción y se ordenó notificar la decisión al Director de Personal del Ejército Nacional, al Comandante del Ejército Nacional, al Ministro de Defensa Nacional, al accionante y a su representante. 3 Folio 16 del expediente. 4 Folio 16 del expediente –reverso de página. 3

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia 3.- Surtidas las comunicaciones de ley, las entidades accionadas guardaron silencio.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2017, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo invocado por el ciudadano LAZARO VÉLEZ OSSA contra el COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL – SECCIÓN JURÍDICA y MINISTERIO DE DEFENSA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.”5 El fallo se concentra en evaluar la procedencia de la acción impetrada, para lo cual trae a colación los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, reiterados en la Sentencia T-733 de 2014 de la Corte Constitucional, en donde analiza el requisito de

subsidiariedad frente a actos administrativos que pueden ser objeto de impugnación por la vía del recurso de nulidad y restablecimiento del derecho, tomando en consideración los efectos de las medidas cautelares en el actual CPACA. Criterio que fortifica con sendas reiteraciones en las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 9 de febrero de 2016 y la sentencia T-471 de 2015 de la Corte Constitucional. El Tribunal analiza posteriormente el requisito de demostración de un perjuicio irremediable a fin de superar la exigencia de la subsidiariedad, con fundamento en la Sentencia SU-335 de 2015. Del anterior recuento jurisprudencial y del análisis del escrito de Tutela concluye la Sala la improcedencia del amparo por cuanto “la parte cuenta realmente con mecanismos ordinarios de defensa judicial, para controvertir la legalidad del acto administrativo proferido por el Ejército Nacional” lo que además se suma a que el actor no acreditó un perjuicio irremediable. Concluye el fallo impugnado que la acción es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad “pues está claro que la pretensión en concreto del accionante es modificar 5 Folio 112 del expediente. 4

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia un acto administrativo con fines de reconocimiento de derecho pensional y posterior pago de

prestaciones económicas, siendo estas unas exigencias que rebasan los contenidos de la acción constitucional”.6 DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 20 de septiembre de 2017, el accionante impugnó el fallo de primera instancia proferido en la presente actuación constitucional, bajo el argumento que había una indebida valoración y comprensión de la situación fáctica y un desconocimiento de la violación de los derechos fundamentales. Reitera que se dejaron de aplicar los tiempos dobles a que tendría derecho en virtud de los Decretos de Estado de Sitio emitidos por el Gobierno Nacional, que fueron “legalmente sancionados por el Consejo de Ministros, Consejo de Estado y publicado(sic) en el Diario Oficial (…)”. La impugnación no hace ningún señalamiento sobre el lleno del requisito de subsidiariedad y la posibilidad de acudir a los recursos de la vía contencioso administrativa, en cambio, en el escrito la abogada realiza una afirmación que genera la duda sobre si se trata de una actuación temeraria. Sostiene la impugnación: “[e]sta acción de tutela se llevó al ámbito administrativo y la declararon improcedente (…)”.7 Considera que no se tuvo encuentra que al emitir el fallo impugnado se vulnera su derecho constitucional a tener una vejez digna sin ser una carga para su familia. Respuesta de la entidad accionada En escrito de fecha 20 de septiembre de 2017, la entidad accionada solicita que se declare hecho superado, respecto del fundamento fáctico que dio origen a la acción de tutela, por cuanto la respuesta al derecho de petición presentado por el Sr. Vélez Ossa, fue respondido

de fondo y de forma clara y precisa mediante oficio Nº. 20173130365031 de fecha 17 de 6 Folio 112 del expediente. 7 Folio 54 del expediente. 5

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia marzo del año en curso.

La Dirección de Personal del Ejército Nacional señala los Decretos y términos correspondientes a “los únicos tiempos dobles reconocidos por el Gobierno Nacional,” y luego sostiene que: “El accionante ingresa al escalafón de suboficiales desde el 01 de Diciembre de 1969 hasta el 15 de Enero de 1980, de acuerdo a la tabla de Tiempos dobles solo le corresponde el reconocimiento de los Decretos 739 de 1970 y 1386 de 1975, los cuales le fueron reconocidos en la hoja de servicios Nº 011, anterior se le informó al accionante.”8

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1. COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los

Consejos Seccionales de la Judicatura. En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una

reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas 8 Folio 58 del expediente. 6

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace

al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la

misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. PLANTEAMIENTO DEL CASO Y EL PROBLEMA JURÍDICO

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia La cuestión planteada por el accionante a través de su abogada se concreta en la reclamación para la sumatoria de tiempos dobles por aplicación de los Decretos de Estado de Sitio durante sus labores en el ejército nacional, para efectos de la contabilización del tiempo laborado, en orden a obtener una Asignación de Retiro, alegando que la actual contabilización obedece a una omisión injustificada y atentatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, y la seguridad social.

El Juez de primera instancia consideró que la reclamación no era procedente por vía de acción de tutela, por carecer del requisito de subsidiaridad al tratarse de un acto administrativo impugnable por vía ordinaria, en adición a no encontrarse sustentado un eventual perjuicio irremediable por parte del accionante. En virtud de lo expuesto, en cuanto a los Problemas Jurídicos a resolver, corresponde a esta Sala valorar inicialmente si: (i) ¿La acción de tutela resulta procedente para impugnar el acto administrativo por el cual

se contabiliza el tiempo laborado en el Ejército Nacional, por considerar que no se aplicaron beneficios de tiempos dobles, a fin de reclamar una Asignación para quien fue retirado del servicio en 1.980? En caso de que la respuesta al problema anterior resultare afirmativa procederá la Sala a resolver si: (ii) ¿el Ejército Nacional vulnera el derecho a la igualdad y al debido proceso de quien ha sido retirado del servicio, por no contabilizar el tiempo laborado con el beneficio de tiempos dobles, para quienes laboraron bajo la vigencia de los Decretos 1128 de 1970, 250 de 1971, 1136 de 1975 y 2131 de 1976?. Para responder al primero de los problemas jurídicos planteados, la Sala deberá realizar una exposición de las siguientes premisas: (2.1.) requisitos para la procedibilidad de la acción de tutela. (2.2.) El requisito de subsidiaridad de la acción de tutela – reiteración jurisprudencial. (2.3.) El requisito de inmediatez de la Acción de Tutela – reiteración jurisprudencial. 2.1. La procedibilidad de la acción de tutela 8

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia La acción de tutela fue instaurada por el constituyente para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y está sometida, como toda acción, al cumplimiento de unas causales y unos requisitos de procedibilidad.

Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad

clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.9 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.10 La Corte Constitucional en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, así: “Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión 9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería.

10 Ibídem. 9

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y

(v) que no se trate de sentencias de tutela”. 11 El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin este, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la acción. “El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que

tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)”.12 En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C-590 de 2005.

Estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, (2) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los hechos y derechos vulnerados y (6) que no se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia 11 Corte Constitucional Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006.

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia

constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales

legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No 11

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates

sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte) Reitérese que la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados, correspondiéndole a éste la prueba de la satisfacción de los mismos. 2.2. El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela – reiteración jurisprudencial 12

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Es la Constitución en su artículo 86, la que señala expresamente que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.13

Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será

apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” Esto reitera que la subsidiaridad de la tutela, supone que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido la Jurisprudencia constitucional ha sostenido “de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.14 Al respecto es menester recordar que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: 13 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 14 Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia “la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales,