CSDJ - F08001110200020170122702ADJUNTA20190131155941-2018

RADICADO 080011102000201701227-02 (16434-37)

TEMA INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA EN

CONSULTA

SANCIONADO SEÑOR BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL

SECCIONAL SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL

ATLÁNTICO

RESOLVIÓ EL INCIDENTE DE DESACATO

PROMOVIDO POR EL SEÑOR ROBERTO

PRIMERA

CARLOS CONTRERAS, A TRAVÉS DE

INSTANCIA

APODERADO JUDICIAL A FAVOR DE SU HIJO

JHON ROBERTO CONTRERAS RODRÍGUEZ,

EN EL CUAL SE SANCIONÓ AL SEÑOR

BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL, CON ARRESTO DE UN (1)

DÍA Y MULTA DE UN (1) SALARIOS MÍNIMOS

LEGALES MENSUALES VIGENTES

DECISION SE DECRETA LA NULIDAD DE LO ACTUADO, A

SEGUNDA PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE

INSTANCIA

CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA INICIADO

DENTRO DEL INCIDENTE DE DESACATO, POR

CUANTO NO SE NOTIFICÓ PERSONALMENTE AL

SEÑOR BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO, DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL

INCIDENTE DESACATO / CONSULTA

IMPONE SANCIÓN DE ARRESTO Y MULTA

No se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, mediante el cual se amparó el derecho a ser vinculado al subsistema de salud de las fuerzas militares al señor Jhon Roberto Contreras Rodríguez a efectos de que se le suministre de manera permanente y continua la atención médica, hospitalaria y farmacéutica necesaria para el tratamiento de la patología psiquiátrica que padece. Nulidad indebida notificación al sancionado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 080011102000201701227-02 (16434-37) Aprobado según Acta de Sala No. 107 ASUNTO Sería del caso, que la Sala procediera a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión del 21 de Septiembre de 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por el señor ROBERTO CARLOS CONTRERAS, a través de apoderado judicial a favor de su hijo JHON ROBERTO CONTRERAS RODRÍGUEZ, en el cual se sancionó al señor Brigadier General GERMÁN 1 En Sala Dual integrada por los Magistrados MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ (Ponente) y LUIS

GABRIEL BARRERA PINILLA.

LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con arresto de un (1) día y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de no ser porque se observa una causal de nulidad insaneable. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 14 de Agosto de 2018 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Atlántico, el señor ROBERTO CARLOS CONTRERAS, a través de apoderado judicial impetró a favor de su hijo JHON ROBERTO CONTRERAS RODRÍGUEZ, solicitud de incidente de desacato contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional de Colombia, ante el incumplimiento de la orden de tutela dispuesta en decisión del 10 de Octubre de 2017, en la cual se dispuso, tutelar el derecho fundamental a la salud del joven Jhon Roberto Contreras Rodríguez, ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por medio de su Director o quien haga sus veces para que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión “vincule al subsistema de salud de las fuerzas militares al señor Jhon Roberto Contreras Rodríguez (…), a efectos de suministrarle de manera permanente y continua la atención médica, hospitalaria y farmacéutica necesaria para el tratamiento de la patología psiquiátrica que padece”. Señaló el apoderado del actor que en el caso de su cliente, el Subsistema de Salud del Ejército no le está dando cumplimiento a dicha orden, en tanto se han presentado oportunidades en las cuales el señor Contreras Rodríguez ha sido retirado del referido servicio, pues

estando hospitalizado lo han enviado a su domicilio aun presentando un comportamiento agresivo, negándose a darle los medicamentos que le permitan estar en un estado de tranquilidad controlándosele su agresividad, por lo cual se vieron obligados a iniciar el correspondiente incidente de desacato (fls. 1 – 2 c.o.). 2.- El Magistrado instructor de primer grado, mediante auto del 15 de Agosto de 2018, dispuso antes de iniciar el trámite del incidente de desacato requerir a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el término de dos días, para que informara si había dado estricto cumplimiento a lo ordenado por la Judicatura en decisión del 10 de octubre de 2017 (fl. 4 – 5 c.o.). 3.- La Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar los correos electrónicos y oficios respectivos al apoderado judicial del actor, así como al señor Cesar Augusto Gómez Pinillo, en su condición de Director General de Sanidad (fl. 8, 9 c.o.). 4.- Ante la falta de respuesta de las entidades accionadas, mediante auto del 22 de Agosto de 2018, el Magistrado Ponente ordenó dar aplicación a lo normado en el inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 y numeral 2 del artículo 127 del C.G.P., dando inicio al trámite al incidental de la petición formulada por el actor, corriendo traslado del mencionado memorial al incidentado – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el término de dos días (fl. 11 c.o.). 5.- La Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar correos

electrónicos y los oficios respectivos al doctor MANUEL GUILLERMO BOLÍVAR SANTIAGO apoderado del actor, al Director General de Sanidad Militar, Cesar Augusto Gómez Pinillos y al Director General de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero, (fl. 13, 14, 16 c.o.). 6.- En oficio del 6 de Septiembre de 2018, el Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en su condición de Director General de Sanidad Militar, informó que verificada la información en la base de datos del Grupo de Afiliaciones y Validación de Derechos (GAVD) de esa dirección se estableció que el señor Jhon Roberto Contreras Rodríguez figura registrado como ACTIVO, dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien es el área directamente responsable para la prestación de servicios de salud (Anexa pantallazo), aclarando que dicha activación se realizó en cumplimiento del fallo de tutela del 10 de Octubre de 2017. Destacó además que revisada su información interna no evidenció ninguna notificación del trámite de tutela ni del fallo emitido en la misma, sin embargo, en uso de su derecho de defensa solicitó la desvinculación de la Dirección General de Sanidad Militar por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto esa dirección solamente cumple funciones administrativas y NO asistenciales, en tanto estas le corresponden a cada fuerza y no es superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional, unidad ésta que sí tiene la función legal de prestar el servicio de salud por medio de los establecimientos de Sanidad Militar, a quienes les son entregados de forma directa los

respectivos recursos. Agregó el accionado que si bien la Dirección General de Sanidad Militar es la instancia competente para conocer de los asuntos relacionados con la afiliación, también lo es que tratándose de personas que se encuentran pendientes por definir su situación médica laboral, no lo pueden realizar a motu proprio, pues son las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas –Dirección Sanidad del Ejército-, quienes deben indicar a esta Dirección General de Sanidad Militar, si así procede legalmente, por cuanto tiempo y por cuales servicios o especialidades por las cuales se debe hacer la afiliación. Por lo anterior, solicitó la desvinculación del trámite incidental y se los exonere de toda responsabilidad, teniendo que la entidad competente para resolver de fondo la situación del actor es la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, allegando copia de la comunicación por remisión de competencia que hiciere a esa unidad encargada (fl. 19 – 21 c.o.). 7.- En virtud de lo informado anteriormente, el a quo en auto del 6 de Septiembre de 2018, dispuso correr traslado del escrito presentado por el accionado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional representada legalmente por el Brigadier General Germán López Guerrero para que se pronuncie al respecto (fl. 22 c.o.). 8.- La Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar correo electrónico y el oficio respectivo al Director General de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero, (fl. 23 - 25 c.o.).

PROVIDENCIA CONSULTADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

del Atlántico2, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por el señor ROBERTO CARLOS CONTRERAS, a través de apoderado judicial a favor de su hijo JHON ROBERTO CONTRERAS RODRÍGUEZ, en el cual se sancionó al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con arresto de un (1) día y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Fundamentó su decisión el a quo al encontrar del recuento procesal adelantado dentro del trámite del incidente de desacato que la entidad accionada –Dirección Sanidad del Ejército Nacional-, efectuados los requerimientos no brindó respuesta alguna, pese haberse notificado en debida forma por todos los medios físicos y electrónicos posibles, incluso, el empleado de la Secretaria encargado dejó constancia de los intentos de comunicarse con los abonados telefónicos existentes sin 2 En Sala Dual integrada por los Magistrados MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ (Ponente) y LUIS

GABRIEL BARRERA PINILLA. éxito.

Destaco que la única respuesta obtenida por parte de la Dirección de Sanidad Militar, aseguró que no era la encargada de dar cumplimiento con la orden de tutela por no ser la responsable funcional para ello, por lo cual al no tenerse acreditada la ejecución de la orden del juez de tutela, dándose solamente cuenta del registro del actor como activo dentro del subsistema de salud de la fuerzas militares, pero nada se logró probar a lo alegado por el incidentalista, encontrando dados los

presupuestos para imponer sanción por desacato en punto del estudio de responsabilidad exigido para ello. Se evidenció por la Sala de instancia que dicha conducta omisiva fue ejecutada a título de culpa por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, persona encargada de requerir a los empleados encargados de dicho cumplimiento, incluso el de haber ejecutado las acciones pertinentes y necesarias para la real y efectiva ejecución de la orden impuesta, encontrando un actuar indiligente que se traducía en el desconocimiento de los deberes a su cargo (fl. 28 – 38 c.o.). La Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar correos electrónicos y los oficios respectivos al Director General de Sanidad, señor Cesar Augusto Gómez Pinillos, al Director General de Sanidad del Ejército, señor Germán López Guerrero y al apoderado judicial del actor (fl. 39 - 50 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales

Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De otra parte, y en relación al trámite de autos, el artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción3.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe

consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo 3 Inciso 2º. de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta

que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:4 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida.

La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). 4 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un

acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son la siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del

mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”.

3. De la Nulidad Procede esta Colegiatura a analizar el acervo probatorio obrante en el plenario, específicamente lo referido al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, tema sobre el cual la jurisprudencia constitucional5 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe adelantarse de forma expedita, observa la existencia de una

irregularidad en la actuación de instancia, toda vez que todos los inculpados debían haber sido enterados de la iniciación del incidente de desacato, a fin de que pudieran informar la razón por la cual no han dado cumplimiento a la orden de tutela y presentar sus argumentos de defensa. El precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto 5 Sentencia T-631 de 2008. pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden6. Por esa razón, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa7. Como primera medida, encuentra la Sala que la orden impartida por el a quo de tutela en sentencia del 10 de Octubre de 2017, fue dirigida al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que de lo anunciado en el único informe presentado en el trámite incidental se indicó que ese cargo era ejercido por el señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por lo cual el Magistrado instructor de

primer grado, mediante auto del 15 de Agosto de 2018, ordenó vincularlo al trámite incidental, para que en el término de 2 días hábiles a la notificación de dicho proveído informara si había dado estricto cumplimiento a la orden emitida por el Juez de Tutela. En cumplimiento de esa orden, la Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar el oficio número 9.105 al Director General de Sanidad, señor Cesar Augusto Gómez Pinillos (fl. 9 c.o.), y ante la falta 6 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 7 Ibídem. de respuesta, mediante auto del 22 de Agosto de 2018, el Magistrado Ponente ordenó iniciar trámite del incidente por desacato del fallo de tutela emitido el 10 de octubre de 2017, corriendo nuevamente traslado del escrito de desacato por el término de dos días hábiles al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informaran el cumplimiento del fallo (fl. 11 c.o.). Por lo anterior, la Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar los oficios No. 9.689 y 9.959, de forma física y mediante correo electrónico al Director General de Sanidad Militar, Cesar Augusto Gómez Pinillos y al Director General de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero (fl. 13, 14, 16 c.o.), allegando solamente comunicación del 6 de Septiembre de 2018, el Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en su condición de Director General de Sanidad Militar

quien informó del estado de Activo del actor, sin dar ningún otro dato particular sobre el cumplimiento del fallo de tutela, deprecando la desvinculación de su unidad por falta de legitimación por pasiva, en razón a las funciones legales establecidas a esa dirección militar, destacando que quien era el responsable de la ejecución de dicha orden era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fl. 19 – 21 c.o.). Por lo anterior, el a quo nuevamente en auto del 6 de Septiembre de 2018, corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que rindiera el informe respectivo (fl. 21 c.o.), por lo cual la Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar correo electrónico y el oficio respectivo al Director General de Sanidad del Ejército, Germán López Guerrero (fl. 23 - 25 c.o.), sin que se allegara antes del fallo que resolvió el trámite de incidente de desacato respuesta alguna de la entidad accionada. Antes de examinar el fondo del asunto, resulta necesario para la Sala verificar si en el trámite del incidente de desacato se salvaguardó el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional representada legalmente por el Brigadier General Germán López Guerrero, al ser la persona de quien se reclama el cumplimiento del fallo de tutela del 10 de Octubre de 2017 y sobre quien recaería una medida sancionatoria ante dicho incumplimiento prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En relación al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, como ya se expuso antes, la jurisprudencia

constitucional8 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental. Así mismo, el precedente horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de 8 Sentencia T-631 de 2008. sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden9. Bajo este presupuesto fáctico, es dable advertir que al acarrear el trámite de desacato, consecuencias administrativas y judiciales, las decisiones adoptadas dentro del mismo deben notificarse en forma personal, lo cual se omitió en el trámite surtido en sede de primera instancia, respecto del señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, pues como se evidenció en precedencia, no obra constancia de que ninguna de las comunicaciones fuera recibida por la entidad y menos por el funcionario que la representa, toda vez que no obra ninguna planilla de correo y menos la consulta de la página web de la empresa de correos sobre el trámite de los oficios remitidos al señor LÓPEZ GUERRERO, pues del recuento procesal se observa que la Secretaria se limitó al envío de

correos electrónicos y de aportar los oficios con el sello de recibido por parte de la empresa de mensajería “POSTAL 4/72”, sin reposar en el plenario la planilla de constatación del recibido de la misma a la persona a quien se dirigió. En efecto, como se indicó en precedencia, no reposa constancia de entrega de manera personal a la accionada, además de que no obran en el infolio los elementos de juicio para dar por cierto, que en algún momento el señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en 9 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, hubiese recibido la comunicación relacionada con el trámite del incidente de des