CSDJ - F11001010200020050199800ADJUNTA20130206153316-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000200501998 00

Registro proyecto: 04-02-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C, Seis (06) de febrero de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N° 007 de la misma fecha

1. ASUNTO A DECIDIR Sería el caso proceder a emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de pruebas presentadas por la defensora de confianza de la aquí disciplinada, doctora LUZ MAGDALENA MOJÍCA RODRÍGUEZ, Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, una vez notificado personalmente el pliego de cargos, de no ser porque existe una causal de improsedibilidad de la acción disciplinaria.

2. CONDUCTA INVESTIGADA Surgen las presentes diligencias de la compulsa de copias ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante auto de 22 de agosto de 2005, al evaluar la visita judicial administrativa practicada al proceso ordinario No. 1996-9296 promovido por María Elbina Lozano Zambrano contra Gaseosas Postobòn, a cargo de la Doctora LUZ MAGDALENA MOJÍCA RODRÍGUEZ, Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, para que se investigue la presunta mora en resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia, por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por auto de fecha 23 de noviembre de 2005, se dispuso abrir investigación disciplinaria1 contra la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, en su condición de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. Al interior de esta etapa procesal se recolectaron las siguientes pruebas: 1.1. Certificado de ausencia de antecedentes disciplinarios No. 4078778 expedido por la Procuraduría General de la Nación.2 1.2. Diligencia de inspección judicial practicada al proceso ordinario No. 1996-9296, promovido por María Elbina Lozano Zambrano contra Gaseosas Postobón S.A., realizada el día 2 de diciembre de 2005.3

1Folios 49 al 52 del cuaderno original 2Folio 60 del c.o. 3Folios 62 y 63 del c.o. 1.3. La Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, allegó copia del acta de nombramiento y posesión de la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, en su condición de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.4 1.4. La Secretaria de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, anexó fotocopia de las estadísticas laborales del Despacho de la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ correspondientes a los periodos de febrero de 2001 a julio de 2005.5 1.5. Mediante escrito del 12 de diciembre de 2005, la disciplinada informó

que ya existía proyecto de fallo y que el mismo había sido presentado en salas del 22 de junio, 13 de junio y 7 de diciembre sin que hasta ese momento se hubiere aprobado, para lo correspondiente, anexo copia de los avisos de sala.6 1.6. La Secretaria Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, expidió certificado de ausencia de sanción, en su calidad de funcionaria de la Doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÌGUEZ, no registra sanción alguna.7 1.7. Certificado de salarios devengados por la Dra. LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÌGUEZ, durante los años 2001 al 2005.8 1.8. La doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, otorgó poder a la doctora Consuelo Gómez Rojas.9 4Folios 72 al 79 del c.o. 5Folios 82 al 199 del c.o. 6Folios 201 al 207 del c.o. 7Folio 207 del c.o. 8Folios 208 al 210 del c.o. 9 Folio 217 del c.o.

2. Esta Sala mediante proveído del 31 de mayo de 2010, con fundamento en el acervo probatorio recaudado decidió formular pliego de cargos en contra de la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, en su condición de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, como posible autora de falta disciplinaria de carácter grave a título de culpa, por incursión en la prohibición descrita en el numeral 3 del artículo 154 de la

Ley 270 de 1996, por incumplimiento de los términos establecidos en el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, según lo preceptuado por el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, pues retardó injustificadamente el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de julio de 2001, proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario de MARÍA ELBINA LOZANO ZAMBRANO en contra de Gaseosas Postobón S.A., radicado bajo el No.1996-9296, expediente que pasó por reparto al Despacho de la Magistrada el día 27 de septiembre de 2001, siendo admitido el recurso el 1 de octubre de 2001, corriendo traslado a las partes por auto del 17 de octubre de 2001 registrando el proyecto de fallo tan sólo hasta el 15 de julio de 2005, siendo aprobadoel 15 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta que para resolver el recurso de apelación contaba con sólo cuarenta días, acorde con lo establecido en el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, comportamiento imputado a título de

CULPA GRAVE.

3. Descargos. La apoderada judicial de la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÌGUEZ, el 26 de julio de 201010, indicó que no se ha acreditado que la tardanza haya sido injustificada, máxime cuando debe presumirse la buena fe.

10 Agregó que no se tuvo en cuenta el exceso de trabajo que tienen los despachos de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, pero a la vez es la

autoridad que mayor productividad reporta a nivel nacional, por lo que a partir del 2006, de manera casi continúa, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ha adoptado medidas de descongestión, sin que hasta el momento se haya logrado que todas las actuaciones se encuentren al día en términos para decidir, lo cual obedece no sólo a la cantidad de asuntos por evacuar, sino a la complejidad de los mismos, fuera del trámite preferente de las acciones de tutela, además porque el término consagrado en el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, no se puede entender como suficiente para definir un número ilimitado de apelaciones. Añadió que la disciplinada tiene un rendimiento ejemplar, porque ha logrado reducir el grado de congestión y ha obtenido una calificación satisfactoria, lo que se refleja en las estadísticas de los últimos años, razón por la cual la mora no puede ser atribuible a título de negligencia por parte de la funcionaria, sino como producto del número de procesos, su naturaleza y complejidad, además que sólo contaba con un auxiliar, sin que nadie está obligado a lo imposible, como se le está exigiendo a su defendida. Precisó que la investigada tiene un promedio de 2.0 providencias diarias, amén del estudio que debe realizar de los proyectos de los otros despachos, la emisión de autos de sustanciación, la concesión de licencias temporales, asistencia a salas, salvamentos de voto y práctica de pruebas, lo que de manera alguna permite predicar indiligencia en el cumplimiento de sus funciones y deberes, igualmente se debe tener en cuenta que la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, se desempeñó como Presidenta de la

Sala Civil en el período de 2002-2003, lo que además generó que debiera ocuparse de las funciones administrativas que ello conlleva. Finaliza la apoderada de la investigada afirmando, que la conducta endilgada no puede tildarse de injustificada, al no proferir en término la sentencia objeto de reproche disciplinario, pues ello obedeció al cúmulo de trabajo que diariamente debía ser evacuado. Por último solicitó la prescripción de la acción disciplinaria, teniendo en cuenta que la investigada registró el proyecto el 13 de julio de 2005, transcurriendo hasta la fecha más de 5 años.

4. En escrito del 26 de julio de 201011, la apoderada judicial de la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÌGUEZ, solicitó la acumulación de otro proceso, al radicado de la referencia.

5. A través de proveído del 22 de septiembre de 201012, esta Sala negó la extinción de la acción disciplinaria por prescripción, no accedió a la solicitud de acumulación, igualmente negó y decretó algunas pruebas, solicitadas por la disciplinada.

Contra la decisión anterior la apoderada de la funcionaria investigada interpuso recurso de reposición13, insistiendo en la práctica de algunas pruebas, se negó, por auto del 2 de marzo de 201114.

6. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en oficio DESAJ11TH-3494 del 23 de junio de 201115, aportó certificado de los salarios

11Folios 252 y 253 del c.o. 12Folios 258 al 269 del c.o.

13Folios 277 al 280 del c.o. 14Folios 292 al 305 del c.o. 15Folios 15 al 19del c.o. n° 2. devengados durante los años 2005 a junio de 2011 por la doctora LUZ

MAGDALENA MOJICA RODRÌGUEZ.

7. La Secretaria de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá16,con oficio C-1396 del 28 de junio de 2011,informó el trámite surtido al interior del proceso ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual de MARÍA ELBINA LOZANO ZAMBRANO en contra Gaseosas Postobón S.A., radicado bajo el No. 11001310302719960929601, en el que la investigada profirió sentencia confirmatoria el 15 de septiembre de 2009. Igualmente allegó copia de las comunicaciones enviadas por esa Sala al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que se implementaran medidas de descongestión.

8. La Secretaria de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante oficio C-1403 del 28 de junio de 201117, remitió copia de las comunicaciones enviadas al Consejo Superior de la Judicatura entre los años 2000 a 2005, relativas a la necesidad de implementar medidas de descongestión.

9. La Unidad de Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura18, arrimó informe estadístico reportado por la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, en el periodo comprendido entre enero de 2005 a diciembre de 2010.

10. Por auto del 17 de agosto de 201119, se fijó fecha para recepcionar diligencia de versión libre a la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, la cual efectivamente se practicó el 2 de septiembre de 2011 a las 10:00 am, quien manifestó, que no comparte la calificación realizada en el

16Folios 20 al 22del c.o. n° 2. 17Folios 23 al 35del c.o. n°2. 18Folio 36del c.o. n°2. y CD. 19 Folio 38del c.o. n°2. pliego de cargos, pues el retardo en resolver el asunto, es por falta de políticas estatales de congestión en los Despachos Judiciales, particularmente en Bogotá, aspectos que se escapan a la diligencia del funcionario.

11. Por auto del 14 de octubre de 201120, una vez perfeccionada la etapa probatoria de la presente investigación, en los términos del artículo 55 de la Ley 1474 de 2011, se dispuso correr traslado a las partes para los respectivos alegatos de conclusión.

12. La doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, por escrito del 22 de noviembre de 201121 solicitó la restitución de términos para presentar alegatos de conclusión, aportando fotocopia ilegible, de al parecer una incapacidad, sin que su defensora hubiera aportado escrito alguno.

13. El 16 de junio de 2012, mediante auto de Sala, aprobado según acta 49 de la misma fecha se profirió variación de pliegos de cargos en razón a la

existencia de una prueba sobreviniente.22

14. El 24 de julio de 2012, mediante apoderado, se allegó escrito de descargos23, en el que se impugna la validez del auto de variación del pliego de cargos, ya que en comparación de los pliegos proferidos en este proceso, se observa que existe una identidad en la calificación jurídica de la conducta reprochable disciplinariamente, y posiblemente atribuible a la investigada. De igual forma argumentó que el conocimiento de la fecha de aprobación de la decisión -15 de septiembre de 2009no se puede ser entendida como una

20Folio 53del c.o. n°2. 21 Folios 64 al66del c.o.n°2. 22Folios 71 a 86 del c.o. n°2. 23Folios 97 a 106 del c.o. n°2. hecho o prueba sobreviniente, ya que dicho dato cronológico, aparecía con anterioridad a la data en que se formuló el inicial pliego de cargos. En segundo punto reiteró la solicitud de la declaratoria de la prescripción de la acción disciplinaria, debido a que se debe contabilizar los 5 años establecidos por la Ley 734 de 2002, a partir de la fecha en que se registró el proyecto, siendo esta el 15 de julio de 2005.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1 COMPETENCIA.

Es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la actuación disciplinaria adelantada contra de la doctora LUZ MAGDALENA MOJÍCA RODRÍGUEZ,en su calidad de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, atribución que tiene como sustento el contenido de los

artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La última de las disposiciones enunciadas establece la competencia de esta Sala para conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. Ahora bien, para la Sala es claro que el Derecho Disciplinario pertenece al ámbito de las relaciones especiales de sujeción, del cual emana el soporte para la construcción de la idea de potestad disciplinaria, entendiéndose como tal “la capacidad sancionadora de la administración frente a sus funcionarios”24 en orden a exigir obediencia y disciplina, mediante el ejercicio del mando de los servidores públicos, en cuanto a la función pública que éstos desempeñan. En el mencionado texto se resaltó, también, que lo importante para el Derecho disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública. 4.2 Consideraciones previas. 4.2.1. Oportunidad para decretar el archivo definitivo del proceso disciplinario. Ahora bien, el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, dispone que el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, declarará y

ordenará el archivo definitivo de las diligencias, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria, en que aparezca plenamente demostrado que: - Que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, - Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, - Que el investigado no la cometió, 24 Rondón de Sanso, Teoría General de la Actividad Administrativa, citado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau en Dogmática del Derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. - Que existe una causal de exclusión de responsabilidad o, - El hecho atribuido no existió, Y es así como el artículo 210 de la Ley 734 de 2002 establece que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. 4.3Caso Concreto La presente actuación tuvo su génesis, en la compulsa de copias ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante auto de 22 de agosto de 2005, al evaluar la visita judicial administrativa practicada al proceso ordinario No. 1996-9296 promovido por Marìa Elbina Lozano Zambrano contra Gaseosas Postobòn, a cargo de la Doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, para que se investigue la presunta mora en resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia, por el Juzgado Veintisiete Civil del

Circuito de Bogotá. 4.3.1 Problema Jurídico El problema jurídico radica en determinar si con la actuación dela doctora LUZ MAGDALENA MOJÍCA RODRÍGUEZ, Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, incurrió o no en falta por la mora en el trámite de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia, por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá 4.3.2 Solución del Caso en Estudio Tenemos que a voces del artículo 230 de nuestra Carta Magna, los Jueces de la República están llamados a cumplir y a hacer cumplir la Ley, donde ha de entenderse por Ley, en primer lugar la Constitución Política de Colombia de la cual se desprenden las demás normas creadas por el legislador para la resolución de los conflictos que se susciten entre los particulares o entre éstos y el Estado, con el propósito fundamental de administrar justicia a través de sus providencias judiciales, las que siempre deben estar precedidas por los principios básicos de imparcialidad e independencia. Al tenor de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 734 de 1996,al interpretar y aplicar la ley disciplinaria debe tenerse en cuenta que la finalidad del proceso se encuentra constituida por los principios de: 1) La prevalencia de la justicia, 2) La efectividad del derecho sustancial, 3) La búsqueda de la verdad material y, 4) El cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. Así las cosas, se profirió el 31 de mayo de 2010pliego de cargos contra la

doctora LUZ MAGDALENA MOJÍCA RODRÍGUEZ, en su calidad de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, como posible autora de falta disciplinaria de carácter grave a título de culpa, por incursión en la prohibición descrita en el numeral 3 del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, por incumplimiento de los términos establecidos en el artículo 124 del C. de P. Civil, según lo preceptuado por el artículo 196 de la Ley 734 de 2002. Mencionada providencia, que dio inicio al juicio disciplinario, que fue proferido por mora evidenciada en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de julio de 2001, proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario de María Elbina Lozano Zambrano en contra de Gaseosas Postobón S.A., radicado bajo el No.19969296, expediente que pasó por reparto al Despacho de la Magistrada investigada, el día 27 de septiembre de 2001, siendo admitido el recurso el 1 de octubre de 2001, corriendo traslado a las partes por auto del 17 de octubre de 2001 registrando el proyecto de fallo tan sólo hasta el 15 de julio de 2005, y siendo aprobadoel 15 de septiembre de 2009. Este pliego de Cargos del 31 de mayo de 2010, de acuerdo con los antecedentes procesales de éste caso, fue variado en virtud de la aplicación del inciso 5° del artículo 165 de la Ley 734 de 200225. La anterior normatividad, otorga la facultad de variar el pliego de cargos por

prueba sobreviniente, lo cual para la Magistrada sustanciadora para ese momento aconteció, pues como se expuso en esa oportunidad: “…con posterioridad al proferimiento del mismo, se allegó por parte de la Secretaria de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, informe del trámite surtido dentro del proceso ordinario Número 110013103027199609296 01, de 25ARTÍCULO 165. NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Y OPORTUNIDAD DE VARIACIÓN “… El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original…” (Subrayado y negrilla fuera del texto) María Elbina Lozano Zambrano contra Gaseosas Postobón S.A., prueba de la cual se pudo establecer que dentro de las anotaciones del programa de justicia siglo XXI, no obra registro del proyecto presentado por la doctora LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ, y aparece que la sentencia confirmatoria sólo se emitió el 15 de septiembre de 200926”27. Variación que se erigió en prueba sobreviniente, la cual, como se citó, sustentó la fecha en la cual efectivamente se emitió la providencia, siendo esta el 15 de septiembre de 2009. En dicha providencia se dejó incólume la

tipificación de la conducta y el título de imputación de la misma. Este acto aprobado en sala14 de junio de 2012, según acta 49 de la misma fecha, y en el cual fungió como Magistrada Ponente la doctora María Constanza Rivera Peña, deviene en ilegal debido a que a la fecha en comento, ya se encontraba en vigencia y en aplicación las modificaciones realizadas a la ley 734 de 2002 por la ley 1474 de 2011, concretamente en el artículo 30 del Código Disciplinario único, con la cual se debió decretar en esa instancia, la extinción de la acción disciplinaria por el acaecimiento de la figura jurídica de la prescripción. Lo afirmado en razón a que, para la aplicación del término de la prescripción, se debió tener como fecha de inicio de contabilización de los 5 años, el día en el cual se profirió el auto de apertura de investigación en contra de la doctora LUZ MAGDALENA MOJÍCA RODRÍGUEZ, en su calidad de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, siendo este emanado el 23 de noviembre de 2010, por lo cual, el haber proferido dicha decisión afectó de manera sustancial el debido proceso, configurándose de esta forma la tercera 26 Visible a folios 332 y 333 del cuaderno original 27Auto de variación de pliego de cargos. Proferido el 16 de junio de 2012, aprobado según acta 49 de la misma fecha. Folios 71 al 82 del c.N° 2. causal de declaratoria de nulidad, establecida en el artículo 143 de la Ley 734

de 2002. A pesar de encontrarse probada una causal de nulidad, con lo cual es procedente nulitar lo actuado a partir de la variación del pliego de cargos, se tiene que en aplicación de silogismo jurisprudencial “los actos ilegales no atan al juez ni a las partes”28 y, en aras de cesar la vulneración de los principios del debido proceso y de garantizar el principio de economía procesal que rige el actuar del ente administrador de justicia, la Sala pasa a sustentar la declaratoria de la extinción de la acción disciplinaria por la configuración del fenómeno de la prescripción. Debe indicarse inicialmente, en cuanto a la declaratoria de la prescripción, que si bien en decisiones precedentes – 22 de septiembre de 2010, aprobado según acta 10829 y 2 de marzo de 2011, aprobado según acta 21 de la misma fecha30 -se negó la solicitud de la defensa de decretar la prescripción de la acción disciplinaria, se debe tener en cuenta que, dichas providencias se profirieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 del 12 de junio de 2011 por lo cual, para ese momento normativo, la contabilización del término de 5 años establecidos por la ley disciplinaria, se 28Es pertinente anotar que este silogismo, es “línea jurisprudencia sentada, de tiempo atrás, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, según la cual los autos interlocutorios manifiestamente ilegales no cobran fuerza ejecutoria, y por consiguiente, no atan al juez. A mi juicio, la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia es

perfectamente acorde con la Constitución, por cuanto la revocatoria de autos interlocutorios manifiestamente ilegales propende por la defensa del orden jurídico, de la legalidad, y en últimas, asegura la prevalencia del derecho sustantivo sobre las meras formas del proceso. Corte Constitucional. Sentencia T – 1274 del 6 de diciembre de 2005. Expediente T-1171367.

Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Ver otras sentencias:Corte Suprema de Justicia.

Sala de Casación Civil. Sentencia de junio 28 de 1979 MP. Alberto Ospina Botero; Sentencia No. 286 del 23 de Julio de 1987 MP. Héctor Gómez Uribe; Auto No. 122 del 16 de junio de 1999 MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; Sentencia No. 096 del 24 de mayo de 2001 MP. Silvio Fernando Trejos Bueno, entre otras. 29Folios 258 a 269 del c.o. 30Folios 292 a 305 del c.o. realizó de acuerdo con la normas vigentes al momento de la decisión, siendo esta: “ARTÍCULO 30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de

ellas. PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.” En consecuencia la prescripción, en vigencia de la norma transcrita, se debía contabilizar única y exclusivamente para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Por lo anterior, para ese momento normativo y de acuerdo con los antecedentes del proceso, la conducta morosa era de carácter permanente, la cual cesó en el momento en que se emitió y aprobó la decisión del recurso de apelación, siendo esta el 15 de septiembre de 2009, con lo que se advierte la legalidad de dichas decisiones emitidas en forma negativa a las pretensiones de la defensa en este sentido. Esta situación - forma en que se debe contabilizar los términos de la prescripción-, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 del 12 de junio de 2011,se modificó agregando un nuevo evento a partir del cual se debe contar el término de la prescripción – 5 años-, siendo este el auto de apertura de investigación disciplinaria. Concretamente lo modificado por la ley del 2011, se encuentra dispuesto en el artículo 132 que consagró: “ El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así :. "La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o

continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique". (Subrayado fuera de texto). Trascrita la norma y teniendo en cuenta que la misma está en aplicación a través del artículo 30 del Código Disciplinario Único - Ley 734 de 2002-, se observa que lo preceptuado por dicha norma es de aplicación en el caso en concreto, en el sentido de establecer la prescripción a partir de la apertura de la investigación. Es de aplicación esta norma posterior a los hechos objeto de investigación, es decir de manera retroactiva, en virtud de la aplicación del principio “pro homine ”consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominado también Cláusula de Favorabilidad en la Interpretación de los Derechos Humanos, el cual ha sido desarrollado por la Comisión Interamericana31 y por la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia se explica que: “El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la

interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. 31Cuando la Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las restricciones de los derechos humanos, ha expresado que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo" Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, "La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos)", del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nº 5, párrafo 46. (…) En este orden de ideas, los jueces deben propender por la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos, pues se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas en materia sancionatoria o anulatoria se lleve a cabo sin acudir a criterios extensivos o analógicos, y tome en cuenta el principio de legalidad, y en últimas, de acuerdo con los criterios "pro-homine", derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano.”32 En concordancia a lo anterior y a los antecedentes procesales del caso que ocupa hoy a la Sala, el 23 de noviembre de 2005 se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria, mediante oficio suscrito por el entonces

Magistrado de ésta Sala Dr. Rubén Darío Henao Orozco, por consiguiente han transcurrido más de 5 años desde la emisión de la mencionada decisión. Advertido lo anterior, aplicando el principio de interpretación “pro libertatis”, según el cual la interpretación debe reconocer la máxima eficacia posible a los derechos fundamentales que han sido objeto de conformación legislativa; todo lo cual, significa dar prevalencia al criterio “favor libertatis”, es decir, que la interpretación constitucional debe buscar la máxima eficacia de los derechos fundamentales, por lo que las restricciones a los derechos fundamentales deben