CSDJ - F11001010200020070122602ADJUNTA20190528182845-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., mayo veintidós de dos mil diecinueve Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000200701226 02 Aprobado según Acta No. 032 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el presunto conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, generado en audiencia de acusación al interior de proceso penal tramitado ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Bogotá, de no ser porque se observa que lo que se presentó en la etapa procesal indicada fue una solicitud de definición de competencia por parte del doctor Neil Oswaldo Rodríguez Morales apoderado de confianza del señor Fabián Mauricio Infante Pinzón en el proceso penal por el delito de Favorecimiento descrito en el artículo 446 del Código Penal. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Conforme al escrito de acusación del 21 de septiembre de 2017 que presentó el doctor Juan Carlos Molina Oliveros, Fiscal No. 40 Especializado de Bogotá1, se indicó que: El día 1º de mayo de 2005 se llevó a cabo la marcha del día del trabajo en la ciudad de Bogotá, desarrollándose manifestaciones en distintos puntos de la ciudad, entre las cuales la principal se desarrolló por la Carrera 7ª entre la Plaza de Toros con arribo en la Plaza de Bolívar. Para la seguridad de la marcha se tuvo la presencia del ESMAD, emitiéndose las ordenes de policía

correspondientes para tal fin. Se indicó que las secciones del ESMAD a cargo del Subteniente EDGAR MAURICIO FONTAL y del Capitán JULIO CÉSAR TORRIJOS DEVIA, estuvieron encargadas del cierre de la marcha desde la Plaza de Toros hasta la Plaza de Bolívar, debiéndose desplazar en sentido norte-sur por la carrera séptima. Para ese 1º de mayo de 2005 el entonces CP FABIÁN MAURICIO INFANTE PINZÓN estuvo al mando de la Sección del TE FONTAL y la sección del CP TORRIJOS. Así que dentro de los manifestantes en la marcha estuvo el menor NICOLAS NEIRA ÁLVAREZ de 15 años, quien llegó con otros amigos, a la calle 26 cuando la marcha ya había iniciado, razón por la cual se ubicaron en la parte final de ésta y siguieron caminando por la carrera 7ª sentido norte-sur, cuando pasaban por la calle 19 a la altura de las calles 17 y 18, se presentaron peleas entre los manifestantes y el ESMAD, empezaron a sonar papas explosivas y las personas a correr para todo lado, el personal del ESMAD agredió con bolillo tonfa a los manifestantes e hicieron uso de los 1 Folios 22 a 28 del C.P. gases lacrimógenos; el grupo en el que iba el menor Nicolás, fue objeto de golpes y agresiones con los bolillos y terminó dispersándose. En medio de la refriega el Patrullero NÉSTOR JULIO RODRÍGUEZ RÚA, servidor del ESMAD, disparó el trufly hacia la multitud impactando en la

humanidad del menor NICOLAS NEIRA, quien al cesar la refriega fue hallado tirado en el costado occidental de la carrera séptima cerca de la calle 18 gravemente lesionado y sin reacción, el menor fue auxiliado por personal civil que estaba en la marcha y trasladado al CAMI “La Perseverancia”. Por la gravedad de las heridas sufridas por NICOLAS fue remitido esa misma noche a la clínica Saludcoop de esta ciudad donde fallece el 06 de mayo de 2005 a las 03:45 p.m. La muerte de NICOLAS NEIRA ÁLVAREZ se produce directamente derivada de la lesión producida por el impacto contundente recibido el 01 de mayo de 2005. La Fiscalía General de la Nación adelanta proceso penal contra el presunto responsable del homicidio, estando pendiente a la fecha aprobación de preacuerdo por parte del Juzgado de conocimiento asignado. Desde el primer momento el señor JULIO CESAR TORRIJOS DEVIA, negó cualquier participación de personal del ESMAD en la lesión sufrida por NICOLAS NEIRA que derivó en su muerte días después. La Fiscalía General de la Nación inició investigación por lesión y posterior muerte del menor NICOLAS NEIRA ÁLVAREZ, conducta que se tipificó como Homicidio a título de dolo eventual y como presunto responsable se tiene al servidor del ESMAD para el día de los hechos NÉSTOR JULIO RODRÍGUEZ RÚA. El CP TORRIJOS DEVIA, Comandante de Sección a la que pertenecía el señor RODRÍGUEZ RÚA, conoció de manera directa la comisión de la

conducta punible realizada por NÉSTOR JULIO RODRIGUEZ RÚA, es decir que éste le ocasionó la lesión al menor NICOLAS NEIRA que posteriormente desencadenó en su muerte. Así mismo le transmitió esta información de forma inmediata y oportuna al CP FABIÁN MAURICIO INFANTE PINZÓN, su superior para el día de los hechos. Así las cosas, el señor FABIÁN MAURICIO INFANTE PINZÓN conoció el mismo 1º de mayo de 2005 de parte del CP JULIO CÉSAR TORRIJOS DEVIA la comisión de un hecho punible como fue la lesión mortal ocasionada por un miembro del ESMAD al menor NICOLAS NEIRA ÁLVAREZ, ante lo cual le dio instrucción al CP TORRIJOS DEVIA para que no hiciera nada, para que dejara todo así. De la misma forma, una vez se produce la muerte del menor NICOLAS NEIRA, el CP INFANTE PINZÓN conoce esta situación y ante esto instruye al CP TORRIJOS DEVIA para que el ESMAD no se viera involucrado en tal hecho, instrucciones que fueron cumplidas por el CP TORRIJOS DEVIA, quien en acatamiento a lo dicho por el INFANTE PINZÓN entregó una versión que no correspondía a la verdad de lo sucedido y procuró que ninguno de los hombres adscritos al ESMAD se vieran involucrados como presunto responsable de la muerte de NICOLAS NEIRA ÁLVAREZ, por esta razón, nunca se conoció la realidad de lo sucedido. Se señaló en dicho escrito de acusación que el señor TORRIJOS DEVIA aceptó su responsabilidad por el delito de encubrimiento y en consecuencia

fue condenado en sentencia ejecutoriada. El día 9 de febrero de 2018 ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías formuló imputación al señor FABIÁN MAURICIO INFANTE PINZÓN como presunto determinador del delito de encubrimiento de homicidio con las circunstancias de mayor punibilidad contenidas en el artículo 58 numeral 2º, 7º y 9º, cargo que no fue aceptado por el señor INFANTE PINZÓN. En la misma audiencia se le impuso por el Juzgado medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Por lo anterior, concluyó la Fiscalía General de la Nación que el señor FABIÁN MAURICIO INFANTE PINZÓN a través de las instrucciones impartidas al CP TORRIJOS DEVIA lo determinó, lo indujo para que no informara a las autoridades lo realmente ocurrido, con ello se eludió la acción de la autoridad y se logró cubrir con un manto de impunidad está investigación y ocultar la responsabilidad de NÉSTOR JULIO RODRÍGUEZ RÚA en el hecho ocurrido el 1º de mayo de 2005. En audiencia de “Formulación de Acusación” del 13 de agosto de 2018, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, verificó la asistencia de cada uno de los sujetos procesales y procedió a preguntarles si existía alguna causal de nulidad, impedimento o incompetencia. El doctor Neil Oswaldo Rodríguez Morales apoderado del procesado por el delito de Favorecimiento –Fabián Mauricio Infante Pinzón-, manifestó

estar en desacuerdo con la competencia por parte del Juez 9º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al exponer que su defendido para el día de ocurrencia de los hechos, 1º de mayo de 2005 estaba en servicio activo y el delito por el cual se le imputaron cargos es un presunto Favorecimiento en Homicidio, lo cual guarda íntima en su condición de comandante del ESMAD.

La Fiscalía: no compartió lo expuesto por la defensa del CP FABIÁN MAURICIO INFANTE PINZÓN, señaló que esta Superioridad ya se había pronunciado el 8 de octubre de 2007 para dirimir conflicto de competencias entre distintas jurisdicciones suscitado entre la Ordinaria Penal y la Penal Militar, representadas por la Fiscalía 37 Seccional de Bogotá, coadyuvada por el Juzgado 37 Penal Municipal en función de Control de Garantías y el Juzgado de primera instancia de la Inspección General de la Policía Nacional por el delito de Homicidio perpetrado en la humanidad de Nicolás David Neira Álvarez, el cual fue adscrito a la Justicia Penal Ordinaria.

Finalmente la Jueza a cargo promovió conflicto positivo de competencia y ordenó remitir la carpeta por el delito de Favorecimiento en contra del hoy procesado a esta Corporación para lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para

dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo o positivo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. Del caso en concreto. En el presente caso se encontró que el defensor del procesado Fabián Mauricio Infante Pinzón solicitó ante el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, manifestó causal de incompetencia de la juez de conocimiento al tener en cuenta que los hechos guardan relación

con su servicio. De lo anterior, el Código de Procedimiento Penal señaló la figura de "definición de competencia" en el artículo 54 que, dicho sea de paso, difiere de la colisión de competencias de que trataba la Ley 600 de 2000, en la cual el juez que se declaraba incompetente se lo remitía a quien estimara que era el competente, proponiéndole colisión negativa de competencias, para que éste se pronunciara y en caso de que no compartiera el criterio lo enviara a quien debía resolver el conflicto. De manera general, acorde con las características de procedimiento penal colombiano señaladas en la Ley 906 de 2004, puede decirse que estableció esta figura con el objeto de que en el trámite judicial se determine de manera célere, ágil, pero especialmente, definitiva, el juez competente para conocer de la fase procesal de juzgamiento, es decir, la que se inicia con la presentación del escrito de acusación. Así, conforme al artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el incidente de definición de competencias, constituye un mecanismo ágil y expedito a través del cual el superior funcional, en caso de incertidumbre frente a este presupuesto procesal, dilucida a quién debe asignársele su conocimiento. Señaló el artículo que el incidente puede surgir a iniciativa del funcionario judicial cuando considere carecer de competencia para asumir el conocimiento del proceso o, de las partes, en los eventos en que refuten la asumida por un despacho judicial, en cuyo caso se entenderá que la parte impugna la competencia; así lo ha decantado en diversos pronunciamientos la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en un caso similar

dispuso: "La impugnación de competencia regulada en la Ley 906 de 2004, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión de competencias previsto en las legislaciones precedentes. En efecto su artículo 10 desarrolla el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada principalmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación. Por esta razón, el legislador, al prever la eventualidad de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia, o como en este evento, el defensor del acusado impugne la competencia, fijó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente debe expresar las razones en las que apoya su declaración y remitirla al superior funcional que, de acuerdo con las reglas que rigen la materia, debe resolverla, evitando de este modo la dilación injustificada de la actuación, pues al fin y al cabo, ante la discrepancia de los jueces, tendría que entrar a resolver, como ocurría en el sistema anterior. (CSJ SP, 14 Feb. 2011, Rad. 35781)"». Ante la eventualidad que la defensa solicite la declaración de incompetencia por parte del juez para seguir adelantando las actuaciones dentro de la audiencia, el mismo legislador penal dispuso que estas deban ser remitidas ante funcionario pertinente. De ahí, es necesario aplicar el artículo 341 del

Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 99 de la Ley 1395 de 2010, al ser este artículo el procedente para poder remitir de manera idónea las diligencias: “Artículo 341. Trámite de impedimentos, recusaciones e impugnación de competencia. Modificado por el art. 99, Ley 1395 de

2010. De los impedimentos, recusaciones, o impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. (Negrilla y subrayado fuera de texto) En el evento de prosperar el impedimento, la recusación o la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno.” Es así como después del recuento procesal es el superior jerárquico del Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá quien deba definir la impugnación de competencia planteada. Lo anterior teniendo en cuenta que esta Sala evidenció que al no existir los presupuestos para que surja un conflicto entre jurisdicciones, es decir, al no observarse pronunciamiento por parte de la justicia penal militar en donde manifieste solicitud para que sea remitido el proceso a dicha jurisdicción, sino por el contrario, lo que se evidencia es la manifestación del defensor de confianza del procesado penal por el delito de Favorecimiento, donde aduce impugnación de competencia, esta Corporación no es la competente para resolver el presunto conflicto de jurisdicciones.

Se debe aclarar que este asunto fue allegado a esta Superioridad solo en

virtud del procesado penal por Favorecimiento, puesto que anteriormente se había decidido en cuanto al presunto delito de Homicidio contra otros procesados penales (Ponencia del Dr. Temistocles Ortega Narvaez). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- ABSTENERSE DE RESOLVER LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA, propuesta por la defensa del señor Fabián Mauricio Infante, ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído. Segundo.- REMITIR el expediente al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, previa notificación de lo decidido en este auto a todos los intervinientes, para su correspondiente información. Tercero.- Por Secretaría Judicial súrtanse las comunicaciones de ley.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación: 110010102000200701226-02

Aprobado según Acta Nº 032 de la misma fecha. ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto de siempre por las decisiones tomadas por esta Colegiatura, debo aclarar mi voto respecto a la adoptada dentro del presente asunto, mediante la cual la Sala se abstuvo de adoptar decisión de fondo en el proceso del radicado referido, por tratarse de una impugnación de competencia y no de un conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, considerando que esta superioridad no tiene la potestad para resolver solicitudes de dicha índole. El motivo de mi aclaración consiste en que, si bien es acertada la postura adoptada por la Corporación de abstenerse de resolver una impugnación de competencia en materia penal, era pertinente remitir la actuación al superior jerárquico del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá para que resolviera la solicitud. Esto, en virtud de las disposiciones consagradas en los artículos 54 y 341 de la ley 906 de 2004, que contemplan la obligación de remitir a conocimiento de dicho funcionario las impugnaciones de competencia presentadas en audiencia de acusación surtida en el trámite del proceso penal, pues este es el operador judicial facultado para resolver las solicitudes de esa naturaleza. En este sentido dejo planteada mi aclaración de voto. Cordialmente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada DHM