CSDJ - F11001010200020090057401ADJUNTA20130530125052-2013

COLISIÓN CONFLICTO POSITIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que al momento de ocurrir el accidente de tránsito donde falleció una persona y quedó lesionado su menor hijo, el oficial inculpado, estaba prestando servicio y el hecho tuvo relación con el mismo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000200900574 01 (8058 -15) Aprobado según Acta de Sala No. 40 ASUNTO Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia, respecto del conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra el Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA, por los delitos de Homicidio Culposo del

señor ÓSCAR FERNANDO RIVERA y Lesiones Personales de un MENOR DE EDAD, en hechos registrados el 3 de enero de 2007, dentro de las instalaciones del Batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ de la ciudad de Popayán. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos, fueron resumidos por la Fiscalía Seccional 01-003 de la Unidad de Vida de Popayán, en el escrito de acusación de fecha 8 de agosto de 2011, bajo los siguientes términos: El día 3 de enero de 2007, a eso de las 20:15 horas, dentro de las instalaciones del Batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ de la ciudad de Popayán, se presentó un accidente de tránsito, en el cual el Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA, atropelló con una motocicleta al señor ÓSCAR FERNANDO RIVERA y a su menor hijo, causándoles la muerte y lesiones personales, respectivamente. (fls. 39 a 35 c. o.). 2.- Por los hechos narrados en precedencia, el día 11 de julio de 2011, se llevó a cabo Audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Popayán – Cauca, en la cual se le endilgó al Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA, los punibles de Homicidio Culposo y Lesiones Personales Culposas. (fl. 26 c. o. y CD). 3.- La Fiscalía Seccional 01-003 de la Unidad de Vida de Popayán, en fecha

8 de agosto de 2011, presentó escrito de acusación en contra del Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA, por los punibles de Homicidio Culposo en concurso con Lesiones Personales Culposas, con incapacidad para trabajar o enfermedad menor de 30 días, conductas tipificadas en los artículos 109, 112 y 120 del Código Penal. (fls. 39 a 35 c. o.). 4.- El 4 de febrero de 2013, ante el Juez Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Popayán - Cauca, se celebró la correspondiente audiencia de acusación, diligencia en la cual se declaró la nulidad de lo actuado, a partir de la Audiencia de formulación de cargos, por cuanto previo a la imputación, debió definirse el Juez competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto por esta Colegiatura en Sala 035 del 16 de abril de 2007, en el radicado 110010102000200900574 00 (909-04)1. (fls. 89 a 85 c.o.). 5.- El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán – Cauca, en fecha 24 de abril de 2013, llevó a cabo Audiencia Preliminar para definir competencia, en la cual la Fiscalía Seccional 01-003 de la Unidad de Vida de Popayán, descartó a la 1 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Aprobada en Sala No. 35, del 16 de abril de dos mil nueve (2009), Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, en

dicha decisión se indicó: “Entonces, al tenerse que el caso de ocupación actualmente se encuentra en su procedimiento, jurídicamente igual al que se trajo como referente, necesariamente habrá de darse la misma solución, en consecuencia la Sala se inhibirá de dirimir el presente conflicto y se dispondrá remitir la actuación a la FISCALÍA TERCERA SECCIONAL DE POPAYÁN, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en vigencia del sistema penal acusatorio, evidenciándose que en lo correspondiente a la Justicia Penal Ordinaria no se ha realizado lo pertinente para trabar en debida forma el conflicto planteado, advirtiéndole que se debe disponer lo pertinente para que a la menor brevedad posible el procedimiento dentro del presente diligenciamiento se ajuste a lo sentado jurisprudencialmente por esta Sala para el efecto.” Jurisdicción Ordinaria Penal como la competente para conocer del asunto de autos. Jurisdicción ordinaria. En efecto, el citado Fiscalía Seccional, deprecó se asignara la competencia la Justicia Penal Militar, para adelantar la investigación penal en contra del Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA, quien causó la muerte al señor ÓSCAR FERNANDO RIVERA y lesiones personales a su menor hijo, al atropellarlos con una motocicleta, en momentos en los cuales se trasladaba dentro de las instalaciones del Batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ de la ciudad de Popayán. Adujo como argumento de su petición, que los hechos objeto de investigación, tuvieron ocurrencia con relación al servicio, pues al momento de acaecer el accidente de tránsito en mención, el sindicado se

desempeñaba como “oficial de inspección…pues estaba en la labor de pasar revista al personal de guardia del Batallón” (Sic). Advirtió sobre la existencia de los informes del Mayor LUIS FRANCISCO JIMÉNEZ ROJAS, y la novedad rendida por el propio indiciado, donde se reconoce que al momento de suceder el accidente de tránsito, el oficial MONTAÑA DEIVA, estaba cumpliendo una labor propia del servicio, pasar revista a los guardias del Batallón. Reiteró que los delitos cometidos por el indiciado, guardan relación con el cumplimiento del servicio, y por tanto, era predicable el fuero penal militar para juzgar al sindicado, de conformidad con las previsiones legales y constitucionales aplicables al asunto objeto de estudio. Como elementos de prueba relacionó el Fiscal, el informe de accidente de tránsito, suscrito por el Mayor LUIS FRANCISCO JIMÉNEZ ROJAS; informe ejecutivo suscrito por el Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA; diligencia de indagatoria rendida por el sindicado y declaración rendida por la señora EDITH JOHANA VILLOTA, cónyuge del señor OSCAR FERNANDO RIVERA (q.e.p.d.). Defensa del sindicado. Al intervenir el defensor judicial del Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA, no se opuso a la tesis expuesta por la Fiscalía Seccional 01-003 de la Unidad de Vida de Popayán, dejando a criterio del Juez de Garantías la remisión del expediente a esta Colegiatura

para lo pertinente. Finalizadas las intervenciones, el Director de la diligencia, ordenó remitir por competencia el proceso penal seguido contra el Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA a esta Colegiatura, en aras de emitir pronunciamiento en torno a la imputación de competencia planteada por la Fiscalía Seccional (fl. 120 y 119 c. o. y CD). 6.- Mediante oficio No. 50000-10-652 del 17 de mayo de 2013, la Fiscalía Seccional 01-003 de la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal de Popayán, remitió copia del Informe de Tránsito No. 01719 del 3 de enero de 2007, ocurrido en el “batallón José Hilario López parte interna.” (Sic); Informe Ejecutivo FPJ-3 del 5 de enero de 2007, suscrito por funcionario de la Policía Judicial, respecto del homicidio culposo en investigación (fls. 20 y s.s. c.c.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el

Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su

precedente2, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1 La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para 2 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene

efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”?. trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la

entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20043, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del

Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud 3 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de

un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como

desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados NANCY ÁNGEL M., JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto

de 2010, con ponencia del Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven DIEGO FELIPE BECERRA LIZARAZO, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada MYRIAM PACHÓN MURCIA, sin haber pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del

Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones.

3. Objeto de la definición de competencia El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por la Fiscalía Militar ante Escuelas de Formación y Delegada ante Juzgado III de Brigada con sede en Cali y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía Seccional 01-003 de la Unidad de Vida de Popayán; quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta por el homicidio del señor ÓSCAR FERNANDO RIVERA y las lesiones sufridas por su MENOR HIJO, en el accidente de tránsito ocurrido el 3 de enero de 2007, dentro de las instalaciones del Batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ de la ciudad de Popayán.

4. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, de la siguiente

manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA, ostentaba la calidad de Teniente del Ejército Nacional, prestando sus servicios, para el mes de enero de 2007, al Batallón de Infantería No. 7 “GENERAL JOSÉ HILARIO LÓPEZ” de la ciudad de

Popayán, como oficial S-4, según lo certificó el Jefe de Recursos Humanos de esa Guarnición Militar4. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro del Ejército Nacional del indiciado, Teniente MIGUEL ÁNGEL MONTAÑA DEIVA, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación 4 Fl. 11 c. c. existente entre la conducta desplegada por éste y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del

territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en

que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea en desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequible algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida de haber sido cometido bajo la esfera funcional que ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo

servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza púb